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31 de Março de 2020

Erro Médico sob a Ótica do Direito Civil Constitucional: Estudo de Casos

Republicação de Artigo Jurídico

Camila A. Sardinha Rodstein, Advogado
há 4 anos

"O Relativismo não passa de uma grande moda da contemporaneidade, que iguala tudo e todos. É por isso que estamos vivendo também uma grande crise de criatividades."

Émilien Vilas Boas Reis

RESUMO

QUEIROZ, M. T. C. Erro médico sob a ótica do direito civil constitucional: estudo de casos. 2014. Rio de Janeiro, 2014.

Erro Mdico sob a tica do Direito Civil Constitucional Estudo de Casos

Fonte [Já conhece o Diário da Vida Jurídica?]

Este trabalho avaliou o erro médico, conceituando-o e avaliando sua aplicação jurisprudencial pelo TJRJ. Na análise, percebeu-se uma erosão dos filtros de reparação civil como: culpa, nexo causal, conduta, figurando o dano como único fator de responsabilização na análise da responsabilidade em um dos casos. Este trabalho sugere um iter para a avaliação do erro médico. Avalia-se a existência do dano. Em caso de mau resultado, analisa-se a conduta do médico de forma retrospectiva e conjectural, de acordo com todos os dados colhidos. Se a conduta for tida como má conduta, caracteriza-se o erro médico. Analisa-se se a conduta teve justificativa razoável de acordo com os conhecimentos fáticos do médico no momento de sua decisão. Se razoável, não há culpa, caso contrário, sim. Os erros médicos culposos geram os danos ressarcíveis, pois o interesse lesivo não justifica o interesse lesado (saúde do paciente). Os erros não culposos geram danos não ressarcíveis, pois o interesse lesado (saúde do paciente) não pode se sobrepor aos interesses lesivos: a dignidade do médico (acesso ao mercado de trabalho e ética de suas condutas), a relação médico-paciente (acesso à relação médico-paciente e confiança), e nem pode se sobrepor à finalidade de todas estas dignidades de caráter plurilateral, qual seja: a promoção da saúde.

Palavras-Chave: Erro Médico, Dano Ressarcível, Responsabilidade Civil, Dignidade Humana, Dignidade das relações humanas, Técnica do Sopesamento de Direitos.

ABSTRACT

This study evaluated the medical error, conceptualising and evaluating the application of jurisprudence by TJRJ. In the analysis, we perceived an erosion of reparations filters of responsability: guilt, causation, conduct, figuring the damage as the sole factor in the analysis of accountability in one case. This work suggests oneiter for the evaluation of medical error. We analyze the existence of damage. In case of bad results, we analyze the medical treatment retrospectively and conjecturaly, according to all data available. If the conduct is regarded as misconduct, characterized medical error. Examines whether the conduct was reasonable justificated according to the factual knowledge of the physician at the time of his decision. If reasonable, there is no guilty, otherwise yes. Guilty Medical errors generate ressarcible damage because the lesive interest does not justify damaging the interests injured (patient health). Non guilty medical erros do not generate ressarcible damages because the injured interest (patient health) can not override the interest lesive interest: the dignity of the physician (access to the labor market and its ethical conduct), the dignity of the physician-patient relationship (access to the doctor-patient relationship and confidence), and the finality of all these dignities plurilateraly analised, namely, the promotion of health.

Keywords: Medical Error, compensatable Damage, Liability, Human Dignity, Dignity of Human Relations, Weigh of Rights Technic

1 INTRODUÇÃO

Neste trabalho referir-se-á ao profissional médico em sentido amplo, apenas para facilitar a escrita, aplicando-se os resultados e conclusões deste estudo a toda atividade que envolva formulação de hipóteses diagnósticas e definição de tratamentos derivados da relação médico-paciente como, por exemplo, a prática da odontologia. As atividades periféricas a esta relação, como a hotelaria hospitalar, os exames laboratoriais mecanizados, a confecção de materiais como órteses e próteses não podem ser confundidos com o erro da atividade médica propriamente dita, pois são defeitos gerados por outras pessoas, como por exemplo as sociedades empresárias do ramo hospitalar, só gerando responsabilidade para o profissional de forma indireta, caso o médico não tome as devidas cautelas frente a uma evolução ruim do caso. A medicina alternativa e seus tratamentos também envolvem a formulação de hipóteses diagnósticas e a definição de tratamentos, é o caso da homeopatia. Quando envolverem apenas a execução de tratamentos adjuvantes, como a cromoterapia e a acupuntura, a responsabilidade deste profissional será limitada à própria execução do tratamento (queimaduras, infecção do local de aplicação das agulhas), portanto diversa da responsabilidade imputada ao médico assistente em relação às condutas eleitas: deve o profissional que executa tais terapias ter o cuidado de orientar o paciente para que procure um médico assistente antes de iniciar o tratamento de modo a justificar a restrição de sua responsabilidade.

O erro médico, a princípio, indica um defeito no serviço prestado pelo profissional, o qual não consegue resolver o problema que aflige o paciente, vindo até mesmo a agravá-lo. A falência do material de síntese óssea (quebra da placa de metal ou dos parafusos que fixam o osso fraturado) ou o afrouxamento de próteses articulares não é, a princípio, um erro médico: pode significar defeito do produto ou o seu desgaste natural, não necessariamente um erro de execução do médico. Os médicos não são operadores do Direito, desconhecendo este ramo do conhecimento estranho às suas práticas cotidianas como se depreende das resoluções de seus conselhos profissionais:

Vivemos em um estado democrático de direito obediente aos preceitos constitucionais, em primeiro lugar, e aos demais dispositivos legais que seguem a hierarquia clássica da Pirâmide de Kelsen, que é definida como 1) Constituição Federal; 2) Leis complementares; 3) Leis ordinárias; 4) Decretos e Súmulas e 5) Portarias e outras peças de legislação. (Exposição de Motivos da Resolução CFM nº 1.897/09)

Entretanto, o manual de orientação ética disciplinar do CREMESC (Conselho Estadual de Medicina de Santa Catarina) assim define o erro médico:

[...] a falha do médico no exercício da profissão. É o mau resultado ou resultado adverso decorrente da ação ou da omissão do médico, por inobservância de conduta técnica, estando o profissional no pleno exercício de suas faculdades mentais. Excluem-se as limitações impostas pela própria natureza da doença, bem como as lesões produzidas deliberadamente pelo médico para tratar um mal maior. Observa-se que todos os casos de erro médico julgados nos Conselhos de Medicina ou na Justiça, em que o médico foi condenado, o foi por erro culposo, semintenção deliberada de cometê-lo.

O erro médico pode ocorrer como manifestação de uma conduta culposa do médico, caracterizada pela imperícia, imprudência e negligência:

a) Imperícia é decorrente da falta de cumprimento de normas técnicas, por despreparo prático (não aquisição de habilidades) ou por insuficiência de conhecimentos. Considerar um médico imperito é discutível, tratando-se de um profissional longamente treinado nas escolas médicas (internato) e nos programas de treinamento em serviço (residências médicas), com, em total, no mínimo de oito até um máximo de onze anos de estudos e práticas. A premissa de “imperito”, não sendo aceita, torna-se uma circunstância agravante.

b) Imprudência é a inobservância das precauções necessárias, quando o médico assume riscos para o paciente sem respaldo científico para seu procedimento;

c) Negligência é a falta de cuidado ou de zelo. Ocorre com frequência nos hospitais do governo, onde o doente é um mero matriculado na instituição e não uma pessoa doente ou paciente que necessita de cuidados individualizados e merecedor de um bom relacionamento médico-paciente-família.

A imprudência com a negligência frequentemente se associam: induzir uma anestesia sem ter à mão uma fonte de oxigênio e uma cânula para intubação traqueal!

2 - Falha Técnica: esta depende da competência e da dedicação do médico mas também da resposta do paciente que pode falhar, agravada por doença ou situação desconhecida.

3 - Erro doloso: é aquele cometido voluntariamente, sendo inadmissível que um médico o venha a cometer. Trata-se pois de um crime!

4 - Erro diagnóstico: o diagnóstico para ser exato deve ser genérico, pois são desconhecidas as causas de cerca de 25% das doenças conhecidas.

5 - Erro de conduta: o médico não pode errar a conduta (imperícia!). Esta deve ser ajustada a cada momento, seguindo a evolução clínica (diagnóstica ou terapêutica) e de acordo com as respostas a cada momento. Tudo deve ser corrigido passo a passo, em tempo real, para que o desvio seja o menor possível e o retorno ao caminho certo seja mais fácil, rápido e com as menores sequelas.

6 - Erro deliberado: é aquele realizado para tratar mal maior.

7 - Erro profissional: a Justiça assim considera aquele decorrente de falha não imputável ao médico, e que depende das naturais limitações da Medicina que não possibilitam sempre e com certeza o estabelecimento de um diagnóstico exato. A omissão de dados e informações pelo paciente também contribuem para este tipo de erro médico.

8 - Erro técnico: se refere a erro do médico procedente de falhas estruturais, quando os meios (falta de equipamentos) ou as condições de trabalho na instituição por ocasião do atendimento médico são insuficientes ou ineficazes para uma resposta satisfatória. São comuns as falhas dos esfigmomanômetros, das autoclaves, dos aparelhos de raios-X, dos aparelhos de anestesia, dos aparelhos para ventilação mecânica, das ambulâncias, nas condições de higiene propiciando a infecção hospitalar etc., e até mesmo a inexistência do próprio leito para o paciente, fato lamentavelmente comum [...] (grifo nosso). (GRISARD, 2013, p. 110 et seq.)

O professor Genival Veloso de França, professor titular de medicina legal na Universidade Federal da Paraíba, membro efetivo da junta diretiva da Sociedade Ibero-Americana de Direito Médico e autor de diversos livros sobre medicina legal também define o erro médico, verbis:

[...] Em primeiro lugar, é necessário distinguir o erro médico doacidente imprevisível e do mal incontrolável.

O erro médico, quase sempre por culpa, é uma forma atípica e inadequada de conduta profissional que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde do paciente. É o dano que possa ser caracterizado como imperícia, imprudência ou negligência do médico, no exercício regular de suas atividades profissionais. Devem ser levados em conta as condições do atendimento, a necessidade da ação e ou meios empregados (grifo do autor). (FRANÇA, 2012, p. 547)

A definição do erro médico pelo Conselho Regional de Santa Catarina como a falha que determina o mau resultado alcançado, falha esta que seria verdadeiro ato ilícito derivado da inobservância técnica, deve ser repensada. Interpretando esta definição, conclui-se que o médico falha apenas quando age com imperícia, imprudência ou negligência, cometendo o erro médico sempre atrelado à culpa. Neste mesmo sentido a definição do professor Genival Veloso de França. Há algo de errado neste entendimento, pois é de sabença que, na responsabilidade civil clássica, necessita-se do liame de causalidade, da ocorrência do dano e do ilícito para sua caracterização e, intuitivamente, todos admitem a existência de erros não culpáveis. De outro lado, estas definições consideram a responsabilidade derivada do erro médico como subjetiva, atrelada à culpa, passando ao largo a análise das responsabilidades dos outros atores envolvidos, por exemplo, as sociedades empresárias do ramo hospitalar. Hoje, com o fenômeno da constitucionalização do direito civil, com a positivação de responsabilidades objetivas tanto no CC/02 (Código Civil de 2002) quanto no CDC (Código de Defesa do Consumidor), além da elevação da dignidade humana a princípio fundante da República, análises mais complexas são necessárias para melhor compreender-se a relação médico-paciente. Seria a responsabilidade do médico objetiva ou subjetiva? Ou ambas? O magistrado e os operadores do direito necessitam de uma melhor conceituação técnica para, mesmo não conhecendo a medicina, identificar os casos de erro médico na perspectiva do Direito Civil Constitucional, reconhecendo a ocorrência de lesão a direitos constitucionalmente protegidos que porventura deles decorra. A idéia de erro grosseiro é um conceito simplista e não pode ser o único argumento capaz de determinar a responsabilidade do profissional. Por outro lado, o conceito de responsabilidade independente de culpa não parece se adequar ao médico em sua relação pessoal com o paciente, pois este profissional está hoje inserido em um complexo sistema que envolve sociedades empresárias gestoras (planos e seguros de saúde) e operadoras deste sistema (hospitais, laboratórios, fornecedores de materiais hospitalares), muitas das vezes em relações comerciais conflituosas. A responsabilidade civil precisa ser repensada no âmbito do sistema de saúde. Devem-se analisar todas as pessoas envolvidas, não só o médico de forma isolada, na apuração de responsabilidades, pois o Direito Civil, antes individualista e patrimonialista, volta-se hoje para a proteção do indivíduo e de sua dignidade, sob a égide de uma constituição fundada no princípio da dignidade humana, na direção da pessoalização destas relações. A crítica à doutrina ocorrerá quando conceitos, como a dignidade humana, forem avaliados em bases estritamente individualistas, o que seria uma contradição; também será criticada toda tentativa de negação, de forma absoluta, ao conceito patrimonialista do Direito Civil. O primeiro capítulo irá tratar da constitucionalização do direito civil: patrimônio versus dignidade humana. O segundo capítulo tratará da análise da locução erro médico e com uma breve exposição sobre a responsabilidade civil contemporânea brasileira, terminando com uma proposta de conceituação doutrinária. No terceiro capítulo, serão selecionados para a analise cinco acórdãos do TJ/RJ (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro) que contenham a expressão erro médico, concluindo com o quarto capítulo.

1.1 O Direito Civil sob a ótica Constitucional

A filosofia racionalista de Descartes influenciou os primeiros códigos civis, como o Código Napoleônico em França e o CC/16(código civil de 1916). Os sistemas dedutivos, desenvolvidos nas ciências matemáticas, orientaram estas primeiras codificações. Foram criados sistemas codificados de leis com a idéia de completude, que se auto-referenciavam de modo absoluto como única fonte do direito civil. As inter-relações entre os diversos dispositivos legais codificados derivavam exclusivamente da análise lógico-dedutiva, sem comunicação com a realidade social ou mesmo com a ética. Felipe Raminelli Leonardi refere-se aoCC/16 nestes termos:

É um código, portanto, embora nascido no século XX, eminentemente oitocentista. Assume a feição de sistema que se auto-referencia de modo absoluto. O pensar é realizado por meio da lógica formal, operando por conceitos gerais abstratos que devem ser subsumidos às hipóteses de fato. Daí a necessária precisão das hipóteses de incidência, ofertando segurança desejada, além da preocupação dogmática do período com a busca de conceitos. Representativo desta perspectiva é o papel do juiz como mero autômato, ou seja, o juiz era apenas la bouche de la loi. (LEONARDI, 2007, p. 72)

O professor Gustavo Tepedino nos exemplifica o pensamento desta doutrina civilista hoje minoritária: "O direito público, por sua vez, não interferiria na esfera privada, assumindo o Código Civil, portanto, o papel de estatuto único e monopolizador das relações privadas". (TEPEDINO, 2008, p. 3)

A formação desta doutrina baseada na completude de um sistema codificado teve forte influência das idéias burguesas de igualdade (formal) e liberdade (autonomia individual), numa visão exageradamente patrimonialista. A dicotomia bem marcada entre o direito público (vontade estatal) e o privado (autonomia da vontade individual) provinha da necessidade da classe burguesa em superar os entraves aos seus negócios gerados pela atuação do Estado, então representado e gerenciado por nobres.

Porém, os conflitos gerados com a ascensão da burguesia e com o surgimento da classe trabalhadora, entre outros, geraram a necessidade cada vez maior de intervenção do Estado na esfera privada, principalmente a partir do pós-guerra, representada no direito pelo movimento conhecido como publicização do Direito Civil, verdadeira descodificação.

Assim, extensa legislação se acumulou ao lado do CC/16, editadas conforme a necessidade estatal em dirimir os conflitos sociais cada vez mais complexos de nossa sociedade, mitigando o conceito de centralidade do velho código. Os estatutos da terra e da mulher, alei do inquilinato, entre outras leis surgiram ao lado do CC/16. A doutrina então ainda dominante contornou este fenômeno classificando esta legislação como especial, não retirando do velho código sua centralidade. Para o professor Luiz Roberto Barroso é a passagem da fase de total apartamento entre Constituição eCódigo Civil para a fase de publicização do direito privado:

O Código napoleônico e os modelos que ele inspirou – inclusive o brasileiro – baseavam-se na liberdade individual, na igualdade formal entre as pessoas e na garantia absoluta do direito de propriedade. Ao longo do século XX, com o advento do Estado social e a percepção crítica da desigualdade material entre os indivíduos, o direito civil começa a superar o individualismo exacerbado, deixando de ser o reino soberano da autonomia da vontade. Em nome da solidariedade social e da função social de instituições como a propriedade e o contrato, o Estado começa a interferir nas relações entre particulares, mediante a introdução de normas de ordem pública. Tais normas se destinam, sobretudo, à proteção do lado mais fraco da relação jurídica, como o consumidor, o locatário, o empregado. É a fase do dirigismo contratual, que consolida a publicização do direito privado. (BARROSO, 2005, p. 31et seq.)

Na direção vertical da hermenêutica legislativa, as constituições pouco interferiam na esfera civil, pois o pensamento cristalizado à época as entendia como meras cartas políticas endereçadas ao legislador. Somente no final do séc. XX chega ao Brasil doutrina mais avançada defendendo a aplicação direta dos princípios constitucionais, verbis:

Estudos de teoria geral do direito acerca da aplicação dos princípios constitucionais e da metodologia de sua ponderação foram determinantes para afastar definitivamente a cristalizada concepção da Constituição como mera carta política, endereçada exclusivamente ao legislador. [...] Exemplifica-se apenas com os pioneiros textos de R. Dworkin, Levando os direitos a sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002 [1977] e R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, trad. De E. Garzón Valdés, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993 [1985]; e no Brasil, P. Bonavides, Curso de direito constitucional, 7. Ed., São Paulo: Malheiros, 2000. (BODIN, 2006, p. 233)

A supremacia constitucional, antigo princípio formado na jurisprudência da Suprema Corte Norte Americana em decisão paradigmática proferida por seu presidente Juiz John Marshal, no caso William Marbury v. James Madison em 1803, ensina que a lei infraconstitucional não pode se sobrepor aos mandamentos constitucionais, verbis:

The powers of the legislature are defined and limited; and that those limits may not be mistaken, or forgotten, the Constitution is written. To what purpose are powers limited, and to what purpose is that limitation committed to writing, if these limits may, at any time, be passed by those intended to be restrained? The distinction between a government with limited and unlimited powers is abolished if those limits do not confine the persons on whom they are imposed, and if acts prohibited and acts allowed are of equal obligation. It is a proposition too plain to be contested, that the Constitution controls any legislative act repugnant to it; or, that the legislature may alter the Constitution by an ordinary act (grifo nosso).(Supreme Court of the United States, Marbury v. Madison, 1803)[1]

Embora desde a Constituição de 1934 os direitos sociais figurem em nossas constituições anteriores a 1988, não havia compromisso com a efetividade destas previsões constitucionais. A Carta de 1946, por exemplo, previa o direito de propriedade e o condicionava ao bem estar social, verbis:

Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 16. É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interêsse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a indenização ulterior.

Art 147 - O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos (grifo nosso).

Entretanto, a jurisprudência do STF aplicava este dispositivo para justificar as desapropriações estatais, como se depreende em RE 76864/GB, RE 101331/PB e RE 114468/PR; justificar a repressão policial a multidões em caso de risco de danos à propriedade, como se depreende das ementas deRE 20372 e RE 17746; impedir a entrada a trabalho de babá na piscina infantil para acompanhar o bebê, medida contratual discriminatória, fazendo valer a norma do condomínio (por interpretação) em face do ordenamento constitucional, como se depreende do agravo regimental no agravo de instrumento87831/SP. Timidamente, verifica-se mitigação mínima do direito de propriedade nas questões locatícias, invocando a função social da propriedade nos RE de número 14263, 24065, 69360, 27377, com a proibição da retomada do imóvel locado pelo proprietário com base tão somente no direito de propriedade, sem qualquer justificativa (reconhecendo, inclusive, o direito de preferência do locador em relação ao outro imóvel deixado vago pelo proprietário, em RE 27377). A razoabilidade era vista como um princípio geral de construção pretoriana, infraconstitucional e infralegal, como se depreende de AI 96158-5/SP. O Professor Luiz Roberto Barroso comenta esta falta de efetividade dos dispositivos Constitucionais nestes termos:

Na antevéspera da convocação da constituinte de 1988, era possível identificar um dos fatores crônicos do fracasso na realização do Estado de direito no país: a falta de seriedade em relação à Lei Fundamental, a indiferença para com a distância entre o texto e a realidade, entre o ser e o dever-ser. Dois exemplos emblemáticos: a Carta de 1824 estabelecia que “a lei será igual para todos”, dispositivo que conviveu, sem que se assinalassem perplexidade ou constrangimento, com os privilégios da nobreza, o voto censitário e o regime escravocrata. Outro: a Carta de 1969, outorgada pelo Ministro da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, assegurava um amplo elenco de liberdades públicas inexistentes e prometia aos trabalhadores um pitoresco rol de direitos sociais não desfrutáveis, que incluíam “colônias de férias e clínicas de repouso”. Buscava-se na Constituição, não o caminho, mas o desvio; não a verdade, mas o disfarce. A disfunção mais grave do constitucionalismo brasileiro, naquele final de regime militar, era a falta de efetividade das normas constitucionais. Indiferentes ao que prescrevia a Lei Maior, os estamentos perenemente dominantes construíam uma realidade própria de poder, refratária a uma real democratização da sociedade e do Estado. (BARROSO, 2013, p. 5)

Neste contexto, o dogma da centralidade do Código Civilprevalecia na doutrina, pela falta de eficácia na direção vertical da hermenêutica e pelo conceito de legislação especial que contornou o problema da publicização do direito privado gerado com a promulgação de extensa legislação sobre institutos civilistas (uma verdadeira descodificação).

Com a promulgação, em 1988, de uma constituição principiológica, fundada no princípio da dignidade humana, os velhos dogmas civilistas foram severamente abalados, mas não sem resistência, inicialmente esmagadora. O professor Gustavo Tepedino assim descreve este momento inicial do direito civil sob a égide da atualconstituição:

Naquele momento, não é exagero afirmar que a maioria dos civilistas lia a Constituição como um diploma pertencente a outro ramo do conhecimento, algo que não lhe dizia diretamente respeito, a não ser pela incursão (para muitos indevida, diga-se de passagem) do Constituinte na seara do direito privado. Sob a pomposa expressão Carta Política podia-se identificar, com auxilio da semiótica, a ausência de força normativa dos princípios constitucionais (grifo do autor). (TEPEDINO, 2006, p. 379)

A afirmação de que o código civil é a Constituição do direito privado vem, desde então, migrando paulatinamente da corrente majoritária para a minoritária, não sem forte resistência. Com a promulgação do CC/02, um código mais alinhado com aConstituição da República, de caráter principiológico, com a utilização de um sistema aberto à ética e à realidade social, o Direito Civil passou a ser, assim como todos os ramos do Direito, lido de forma totalmente diferente, menos patrimonialista e mais pessoalizado. O professor Flávio Tartucce ensina que, de acordo com o idealizador do Código Civil de 2002, Miguel Reale, a atual codificação está baseada em três princípios fundamentais:

a) Socialidade: O Código Civil de 2002 distancia-se do caráter individualista da codificação anterior. O 'nós' prevalece sobre o 'eu'. Todos os institutos civis têm função social, caso do contrato e da propriedade.

b) Eticidade: A codificação atual preocupou-se precipuamente com a ética e a boa-fé, sobretudo com a boa-fé objetiva, aquela que existe no plano da conduta de lealdade dos participantes negociais.

c) Operabilidade: O princípio tem dois sentidos. Primeiro, o de simplicidade dos institutos jurídicos, como ocorreu com a prescrição e decadência. Segundo, o de efetividade, por meio do sistema de cláusulas gerais e conceitos indeterminados adotado pela atual codificação. (TARTUCCE, 2011, p. 1)

A pessoalização do Direito Civil não ocorre sem críticas e contra-argumentações. A velha doutrina, com a promulgação do CC/02sustenta que o direito civil adjetivado de constitucional mantém sua centralidade, pois o novo código repete os princípios contidos na CRFB/88, verbis: "Alguns civilistas, animados com a suposta novidade, vieram a afirmar o ocaso do direito civil-constitucional diante do novo diploma, que já teria nascido 'constitucionalizado[...].'" (BODIN, 2006, p. 236)

Paradoxalmente, a adoção de princípios pelo CC/02 vem servindo de argumento para a doutrina saudosista defender a completude do novo código num verdadeiro sistema fechado, como o velho código de 1916. Argumento que não se sustenta, pois traz consigo a contradição ao reconhecer uma abertura a princípios para justificar um fechamento para as regras e princípios norteadores presentes na atual Constituição.

A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, consagrada naCRFB/88, torna hoje a interpretação dos diplomas legais necessariamente atrelada aos princípios constitucionais. A razoabilidade, hoje reconhecida como princípio constitucional implícito, se espraia por todo o ordenamento. O Direito Civil, como conhecido na primeira codificação nacional datada de 1916, cede espaço para um novo Direito Civil Constitucional, um sistema aberto interpretado de modo a maximizar os direitos fundamentais e princípios presentes em nossa constituição, erigindo a dignidade humana como preceito fundante. Esta constitucionalização do Direito Civil sucede a publicização nas palavras do professor Luiz Roberto Barroso:

'Ontem os Códigos; hoje as Constituições. A revanche da Grécia contra Roma'. A fase atual é marcada pela passagem daConstituição para o centro do sistema jurídico, de onde passa a atuar como o filtro axiológico pelo qual se deve ler o direito civil. Há regras específicas na Constituição, impondo o fim da supremacia do marido no casamento, a plena igualdade entre os filhos, a função social da propriedade. E princípios que se difundem por todo o ordenamento, como a igualdade, a solidariedade social, a razoabilidade. Não é o caso de se percorrerem as múltiplas situações de impacto dos valores constitucionais sobre o direito civil, especificamente, e sobre o direito privado em geral. Mas há dois desenvolvimentos que merecem destaque, pela dimensão das transformações que acarretam. O primeiro deles diz respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana na nova dogmática jurídica [...]. O segundo desenvolvimento doutrinário que comporta uma nota especial é a aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas [...]"(BARROSO, 2013, p. 32 et seq.)

1.2 A pessoalização do direito privado

O fenômeno da constitucionalização do direito privado não pode mais ser explicado por uma doutrina baseada na completude das normas civilistas reunidas em um sistema fechado, visando a proteção do contratante e do proprietário, atores principais do liberalismo oitocentista. O velho pensamento individualista e patrimonialista do inicio da revolução burguesa cede espaço cada vez maior para a valorização da pessoa humana, iniciando com a publicização do Direito Civil e culminando com a constitucionalização do sistema jurídico. Com isso, os direitos de propriedade e de contratar, para serem exercidos, devem respeitar sua função social, observando os princípios constitucionais. A proteção legislativa segue seu caminho, na busca pela igualdade: formal a princípio; material atualmente. A leitura das regras civilistas hoje é feita a partir dos moldes constitucionais. Ao elevar a dignidade humana como princípio fundante, a CRFB/88 deu preferência à pessoa em relação ao patrimônio, em outras palavras, implementou uma força motriz tendente a despatrimonializar o Direito Civil.

Exemplo conhecido é a desapropriação por interesse social de propriedade rural improdutiva, esculpida no art. 184 da CRFB/88, medida punitiva que prevê a indenização em títulos da dívida agrária resgatáveis em até 20 anos, fazendo prevalecer os interesses sociais ao direito de propriedade. Nos contratos, a boa fé dos contratantes, materializada no princípio da confiança, molda a interpretação das normas civilistas. O CDC utiliza o conceito de vulnerabilidade para definir o consumidor, conceito que fundamenta diversos dispositivos deste código como por exemplo: a inversão do ônus da prova, a nulidade de cláusulas leoninas, etc. O dano moral, previsto em sede constitucional, protege o indivíduo de agressões à sua dignidade, como no caso do paciente que aguarda várias semanas por uma cirurgia, acamado, esperando a autorização administrativa do seguro saúde para autorizar o médico a efetuar o procedimento indicado. O patrimonialismo e o individualismo cedem espaço hoje para a pessoa humana e sua dignidade: as relações interpessoais ganharam prioridade sobre as relações interpatrimoniais. As pessoas agora são protegidas observando-se o respeito e a importância de cada indivíduo inserto no tecido social e não mais tão-somente por onde andam e o que carregam consigo.

É hoje certo que a CRFB/88 espraia seus princípios por todo o ordenamento jurídico. O próprio STF sustenta a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. O grande problema da doutrina agora majoritária está no momento da aplicação destes novos conceitos. Na minha visão, o patrimonialismo e o individualismo, conceitos construídos e sedimentados desde os áureos tempos de Roma, devem ter aplicação ainda hoje, porém com restrições. Os princípios do novo Código Civil e da Constituição, portanto, devem corrigir distorções e excessos. Um exemplo simples, onde dois integrantes da classe média celebram um contrato de mútuo de baixo valor: as regras civilistas serão aplicadas de forma simples em caso de descumprimento contratual. Exemplo oposto ocorre quando uma sociedade empresária do setor hospitalar (plano de saúde) celebra contrato de prestação de serviços com pessoa natural mediante remuneração mensal. Aqui, os princípios daCRFB/88 vão se fazer notar, pois as cláusulas contratuais não poderão ser seguidas cegamente diminuindo a dignidade do indivíduo caso, por exemplo, prevejam prazo de 30 dias para análise e autorização dos material cirúrgico prescritos e o paciente necessite de cirurgia de urgência, fato corriqueiro que chega todos os dias às portas do judiciário, obrigando os intérpretes a aplicar os princípios constitucionais a fim de corrigir as distorções geradas pelo contrato, preservando a dignidade da pessoa humana.

Concluindo, a análise inicial deve levar em conta as antigas regras patrimonialistas e individualistas do código, atuando os princípios em caso de distorções em sua aplicação, moldando-as com razoabilidade, para que atinjam o fim esperado: a preservação da dignidade humana. Afinal, todos conhecemos a teoria da relatividade de Einstein, mas tudo o que percebemos, do velocímetro do carro ao tamanho dos prédios, se baseia na física newtoniana, verbis:

It has been almost a century since Einstein informed the world of his dramatic discovery, yet most of us still see space and time in absolute terms. Special relativity is not in our bones - we do not feel it. Its implications are not a central part of our intuition. The reason for this is quite simple: the effects of special relativity depend upon how fast one moves, and at speeds of cars, planes, or even space shuttles, these effects are minuscule. (GREENE, 2003, p.17)[2]

Da mesma forma, não cabe esquecermos das regras civilistas mais simples na forma como aplicadas a séculos. Lembremos que as leis de natureza patrimonialista também forma um avanço em relação aos castigos e degradações corporais de épocas anteriores. Devemos, ao invés, fazer correções apoiadas nos princípios constitucionais para adequá-las à enorme complexidade das atuais sociedades massificadas. A deformação criada pela aplicação direta da lei ao caso concreto que leve ao sofrimento do ser de forma desproporcional deve ser corrigida com os princípios constitucionais e não gerar o enriquecimento ilícito dos que alegam danos após qualquer aborrecimento cotidiano. Por exemplo, o dano material deve continuar a ser mensurado de acordo com critérios simples, verificando-se a diminuição do patrimônio resultante do dano experimentado (teoria da diferença).

2 ERRO MÉDICO: CONSTRUÇÃO DOUTRINÁRIA

Buscar-se-á um conceito para o erro médico com auxílio dos outros ramos do Direito para, ao final do capítulo, avaliá-lo em relação à dignidade humana, princípio fundante de nosso ordenamento constitucional.

2.1 Definição semântica de erro

Erro é assim definido na décima primeira impressão da primeira edição do Minidicionário Aurélio:"erro (ê) sm. 1. Ato ou efeito de errar. 2. Juízo falso; engano. 3. Incorreção. 4. Desvio do bom caminho."(FERREIRA, 1985, p. 190)

Como percebeu genialmente o saudoso professor Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, o erro faz contraponto com o acerto, com o bom caminho. Também percebeu este gênio das letras que o erro pode decorrer tanto do ato do agente quanto dos efeitos deste ato. Outra característica apontada é claramente a associação do erro com a aparência de acerto que ocorre após se formar juízo falso ou após engano, diferenciando-se os termos" erro e errado ": se o agente conhece e segue o caminho errado não incorreu em erro, pois agiu com acerto em sua intenção de se desviar do correto. Para ilustrar, o ato de urinar em vias públicas é errado em nossa sociedade por contrariar valores morais e legais, pois ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece, inteligência do art. 3º da LINDB, mas quem pratica o ato proibido somente estará em erro caso não tenha consciência do desvalor social do ato, como no caso do matuto que urina às margens da transamazônica. O taxista de Copacabana que urina ao lado de seu veículo em via pública está errado, mas não está incorrendo em erro, pois tem ciência do desvalor social de seu ato, embora tente justificá-lo com argumentos econômicos. O estar errado é da essência do ato, depende de convenções sociais. O erro se refere à percepção do indivíduo o qual avalia erroneamente estar em harmonia em relação a estas convenções. O médico que amputa a perna sadia ao invés da perna doente do paciente pratica um ato proibido classificado como lesão corporal, um ato falho, errado. Para estar em erro, pode o médico alegar que seus auxiliares prepararam a perna sadia para a cirurgia, no entanto, este erro não exclui sua conduta contrária às convenções sociais, pois deveria ao menos ter escrito no prontuário do paciente:" osteossarcoma do fêmur direito ". Também deveria ter lido o prontuário e verificado os exames do paciente durante a anestesia, pois nas cirurgias de membros, é conhecida a falha na qual o médico" opera o lado errado ": estar em erro não altera o caráter proibido ou errado de seu agir, podendo apenas justificar a decisão pela conduta errada, ou não. Como não há modo de saber se o agente está ou não em erro pela simples alegação, pois esta análise depende de fatores subjetivos do agente, é necessária uma avaliação objetiva do caso, levando em conta informações sobre o agente e informações que este possuía a época da ação: por óbvio um taxista sabe que não pode urinar em via pública, não está em erro; um turista que dobra à esquerda na contra-mão em um cruzamento escuro e sem sinalização está potencialmente em erro.

Por fim, é necessária a definição do significado da locução"bom caminho"em cada caso, a fim de se definir o termo"errado"correspondente à situação concreta para então se concluir estar o agente em erro por desconhecer ou por não ter a obrigação de conhecer o"bom caminho", caso contrário, concluir-se-á não estar o agente em erro exatamente por conhecer o"bom caminho"em relação ao ato praticado e seus efeitos, decidindo seguir caminho diverso. Por fim, não está em erro quem deveria conhecer o" bom caminho ", mas o ignora.

2.2 Conceito de erro no Direito Penal

A teoria do crime, base do Direito Penal, conceitua o crime sob três aspectos: material, formal e analítico. Este último aspecto é o que busca analisar os elementos estruturais do crime. Pela concepção tripartida, crime é todo fato típico, ilícito e culpável. Pela concepção bipartida, a culpabilidade não integra o conceito de crime.

O que nos interessa nesta discussão é o fato de que, independentemente da concepção de crime adotada, o dolo e a culpa integram o conceito de crime: para a Teoria Naturalista, ambos estão na culpabilidade; para a teoria finalista, o dolo e a culpa integram o fato típico.

O Código penal Brasileiro adotou a teoria finalista da ação. Em seu art. 18, I e II, definiu que o crime pode ser ou doloso, ou culposo, não havendo crime sem dolo ou culpa. Para a teoria finalista, a vontade do agente em praticar determinada ação e a finalidade desejada por este agente com esta ação são elementos essenciais da conduta. O dolo é a regra, mas existem crimes que admitem a forma culposa, em que o agente atua não observando certos deveres de conduta, agindo com imperícia, imprudência ou negligência. O dolo e a culpa integram o fato típico.

O conceito de crime engloba, além da tipicidade, a ilicitude, que é analisada a contrario sensu, podendo descaracterizar como crime a conduta típica realizada pelo agente, como no caso da legítima defesa. Por fim, temos a análise da culpabilidade que verifica a possibilidade de imposição de pena ao agente que cometeu o crime, como no caso do menor que pratica ato típico e ilícito (roubo) e não pode sofrer pena por ser menor de dezoito anos (embora exista previsão de aplicação de medida sócio-educativa): comete o crime, mas não é culpável.

Assim o conceito de erro, para o Direito Penal, está presente na análise do crime (fato típico e ilícito) e da culpabilidade, relacionando-se ao tipo penal incriminador, à vontade do agente em praticar a conduta ou em assentir com o resultado (dolo, art. 18, I do CP), à falta em relação a um dever de cuidado a todos exigido (culpa), com os tipos permissivos (verificados quando da análise da ilicitude) e com a culpabilidade. Quando o erro se refere à falsa percepção dos fatos, estamos diante do erro de tipo (art. 20, § 1º doCP); quando o erro se refere a uma percepção distorcida do ordenamento jurídico, estamos diante do erro de proibição (art. 21do CP). Esta definição se mantém quando da análise do erro na culpabilidade, pois a doutrina majoritária e o CP adotaram a Teoria Limitada da Culpabilidade:"Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro que recai sobre uma situação de fato (descriminante putativa fática) é erro de tipo, enquanto o que incide sobre a existência ou limites de uma causa de justificação é erro de proibição". (CAPEZ, 2011, p. 331)

2.2.1 Erro de tipo

Erro de tipo se refere a equívoco do agente que incide sobre um fato da realidade que se encontra no tipo penal nas elementares, circunstâncias ou mesmo sobre fatos irrelevantes. Divide-se em essencial e acidental. O essencial se subdivide em: erro sobre elementar de tipo incriminador; erro sobre circunstância; erro sobre elementar de tipo permissivo, erro sobre pressupostos fáticos de uma causa de justificação ou descriminante putativa por erro de tipo.

Segundo Capez, são exemplos de erro de tipo: erro incidente sobre situação de fato descrita como elementar de tipo incriminador; erro incidente sobre relação jurídica descrita como elementar de tipo incriminador; erro incidente sobre situação de fato descrita como elementar de tipo permissivo; erro incidente sobre circunstância de tipo incriminador; erro sobre dado irrelevante, todos exemplificados abaixo. (CAPEZ, 2011, p. 243 et seq.)

Erro incidente sobre situação de fato descrita como elementar de tipo incriminador: o agente pratica ação tipificada como crime, mas por equívoco. Exemplo clássico do agente que subtrai para si coisa alheia móvel (art. 155 do CP) ao pegar o guarda-chuva de seu anfitrião ao invés do seu próprio guarda-chuva, por serem os dois guarda-chuvas idênticos (pretos e fabricados na China). Embora tenha praticado ação descrita em tipo penal, o agente imaginava estar de posse de objeto próprio e não alheio, o que tornaria sua ação um irrelevante penal. Logo, sua vontade não foi dirigida para uma ação tipificada, e sim para um irrelevante penal (subtrair coisa própria). O erro sobre o fato da realidade viciou a vontade do agente afastando o dolo e, com isso, descaracterizando sua ação como criminosa.

Erro incidente sobre relação jurídica descrita como elementar de tipo incriminador: o agente casa-se contra mulher casada acreditando que fosse solteira. Comete fato descrito como bigamia no art. 235§ 1º do CP. No entanto, o desconhecimento da situação jurídica da mulher vicia sua vontade, pois não há como se falar em vontade em função do desconhecimento do agente. O erro mais uma vez vicia a vontade de o agente cometer a ação descrita no tipo penal, afastando o dolo.

Erro incidente sobre situação de fato descrita como elementar de tipo permissivo: neste caso, o erro incide sobre fato relacionado às excludentes de ilicitude que permitem a realização de um fato típico. É o caso da vítima que põe a mão no bolso para pegar um lenço e o agente, imaginando que a vítima vai sacar uma arma, atira imaginando estar em legítima defesa.

Erro incidente sobre circunstância de tipo incriminador: neste caso, o agente pensa furtar um diamante raro, mas furta uma pedra de cristal barato. O erro não incide sobre o tipo, a ilicitude ou fatores de avaliação da culpabilidade, apenas incide sobre circunstância privilegiadora, causa de diminuição de pena, não podendo o agente dela se valer. Responde pelo crime, embora sem o privilégio, caso seja culpável. A ação derivada do erro é desconsiderada, mesmo que prejudique o agente.

Erro sobre dado irrelevante: por exemplo, o agente pratica uma ação típica e ilícita, não havendo fatores excludentes da culpabilidade ou que alterem as circunstâncias de tipo incriminador e o erro não atinge nenhum fato de interesse para a análise do crime, da culpabilidade ou do cálculo da pena. Neste caso imaginário, o agente subtrai coisa alheia móvel que imagina pertencer a um inimigo mortal, mas que na verdade pertence ao seu melhor amigo. Vai responder da mesma forma, pois o erro é irrelevante em relação ao tipo penal, à ilicitude, à culpabilidade e às circunstâncias de tipo incriminador, não alterando em nada a avaliação do crime e nem o cálculo da pena.

2.2.1.1 Erro de tipo essencial

O erro incide sobre fatos relevantes para a tipificação ou para a caracterização das circunstâncias. Pode ser invencível, quando não pode ser evitado mesmo com os cuidados normalmente empregados pelo homem mediano; pode ser vencível, quando pode ser evitado com tais cuidados.

Incidindo sobre elementar, não há dolo, pois o agente não deseja praticar um crime tal como descrito no CP. Se invencível, exclui também a culpa, pois o erro não poderia ser evitado nem mesmo com o emprego de cautela, levando à atipicidade e descaracterização do crime. Se vencível, responderá na forma culposa caso o CP a preveja, caso não a preveja, caracteriza-se como um irrelevante penal.

Incidindo o erro essencial sobre circunstância desconhecida pelo agente sempre a exclui.

2.2.1.2 Erro de tipo acidental

O agente, neste caso, sabe estar praticando um crime, respondendo da mesma forma considerando-se ou não o erro, pois este é desconsiderado para fins de aplicação da Lei Penal. Este erro pode incidir sobre o objeto, sobre a pessoa, na execução, no resultado ou sobre o nexo causal (dolo geral).

2.2.1.2.1 Erro de tipo acidental acerca do objeto

Neste tipo de erro incidente sobre o objeto, o agente pratica a conduta, mas confunde-se em relação ao objeto, exemplo: subtrai coisa alheia móvel, uma camisa da marca Y achando estar subtraindo outra da marca X. Caso tenham preços semelhantes (uma grande diferença de valores caracterizaria concomitantemente o erro de tipo essencial em relação à circunstância, excluindo-a) configura-se a tipicidade independentemente do erro cometido, pois ambas caracterizam a elementar coisa alheia móvel (o erro é desconsiderado porque não exclui a vontade do agente em cometer o tipo penal da forma como planejou).

2.2.1.2.2 Erro de tipo acidental acerca da pessoa

Neste outro tipo de erro acidental, o agente executa com acerto o crime, mas contra vítima diversa da pretendida. O CP (art 20, § 3º) desconsidera o erro, respondendo o agente pelo crime cometido como se a vítima fosse a pretendida inicialmente. Por exemplo, o agente deseja matar menor de treze anos desafeto de seu filho, mira e atira. Porém a vítima, por erro, é outra pessoa, muito parecida fisicamente, maior de dezoito anos. Neste caso, responderá por homicídio qualificado pela circunstância"menor de idade"prevista no § 4º do art 121 do CP como causa de aumento de pena, exatamente como se a vítima de fato fosse a pretendida inicialmente pelo autor.

2.2.1.2.3 Erro de execução

No erro de execução do crime (aberratio ictus), o agente por desgraça alcança um resultado além do previsto em sua intenção contra o bem jurídico protegido (vida humana, por exemplo), independentemente de atingir ou não o resultado desejado com sua ação, ocorrendo resultados não intencionais concomitantes, diferindo da tentativa, quando este apenas não consegue produzir o resultado desejado apesar de praticar a ação, sem outros desdobramentos. Divide-se em dois tipos: com unidade simples (o agente envia uma carta bomba para um inimigo e sua esposa ciumenta abre-a antes de ser enviada, morrendo com a explosão); com unidade complexa (a vítima abre a carta junto a um empregado, morrendo ambos).

O erro é desconsiderado pela Lei Penal, respondendo o agente, no caso do erro de execução com unidade simples, como se a vítima fosse a que desejou atingir com seus atos de execução, considerando inclusive as circunstâncias associadas à vítima inicialmente desejada pelo agente e desconsiderando as da vítima de fato. No caso do erro de execução com unidade complexa, a doutrina é vacilante, confundindo erro com culpa. Vejamos:

"Assim, somente se cogita de aberratio ictus com unidade complexa quando os terceiros forem atingidos por culpa, isto é, por erro. Nunca é demais lembrar: ninguém 'erra' por dolo... Se errou, é porque agiu com culpa". (CAPEZ, 2011, p.258)

Se o agente quis matar alguém, o dolo está no tipo penal. Caso um terceiro também seja atingido pelo disparo da arma de fogo, por exemplo, a ação, por erro, extrapolou a intenção do agressor. O segundo resultado foi obtido por erro e não por culpa, sendo o agente punido com o concurso formal porque o resultado adveio de uma única ação dolosa. Caso haja dolo eventual em relação às outras vítimas, o código soma as penas (concurso formal imperfeito) e a própria doutrina vacilante reconhece que não há que se falar em aberratio ictus neste último caso, pois o agente conhece os possíveis resultados de sua ação e aceita o risco de produzi-los (dolo eventual), não havendo erro, portanto. O agente é punido em relação ao crime que cometeu com dolo e punido pelos resultados não previstos de sua ação criminosa com as regras do concurso formal (unidade complexa) ou é punido como se a vítima atingida em erro fosse a desejada, desconsiderando o erro (unidade simples). O dolo está no tipo, não no tipo da regra principal, mas sim da acessória: o art. 73 do CP. Este tipo acessório pune o agente no aberratio ictus, transferindo para o segundo resultado o dolo relativo à primeira vítima (unidade simples) e protegendo o bem jurídico lesado além da vontade do agente por erro quanto à extensão dos danos derivados da ação dolosa (unidade complexa), aplicando o concurso formal. O erro aqui ocorre numa situação em que o agente adota uma conduta proibida pelo ordenamento jurídico, porém não prevê a extensão de seu ato doloso: não é o caso de falta de cautela, há dolo direto em relação à ação criminosa em concurso formal com os resultados concomitantes obtidos por erro quanto à extensão da ação dolosa. A doutrina penalista deveria repensar o aberratio ictuscom unidade complexa, diferindo o erro de execução sobre a pessoa (unidade simples) do erro de execução em relação à extensão do resultado da ação criminosa (unidade complexa).

2.2.1.2.4 Erro em relação ao bem jurídico protegido: aberratio criminis

O erro aqui é em relação ao bem jurídico, cometendo o agente um crime diverso do pretendido. Divide-se em dois tipos: com unidade simples; com unidade complexa. De forma similar à aberratio ictusem relação às vítimas, no aberratio criminis com unidade simples o agente pratica ação contra um bem jurídico protegido, mas lesa outro diverso, por exemplo: tenta causar dano ao patrimônio, mas provoca lesão corporal ao atirar uma pedra num carro atingindo somente um transeunte, ou vice-versa. Novamente não se avalia a culpa do agente, o qual na verdade agiu com dolo, provocando um resultado diverso do pretendido. A Lei Penal novamente protege o bem jurídico prevendo no art. 74 que o agente responde pelo resultado se o crime admite forma culposa. Não é culposa a ação do agente, porém o direito penal impõe ao resultado desafortunado de sua ação dolosa a reprimenda cominada para o crime culposo ao qual esta ação dolosa se encaixa, não deixando que um bem jurídico atingido sem culpa ou sem dolo direto fique desprotegido como se irrelevante penal fosse: novamente o dolo fará parte do tipo penal acessório: o do art. 74 do CP. Nos casos classificados como de unidade complexa, o legislador repetiu a reprimenda prevista para os de unidade simples, sendo ainda redundante ao reafirmar a aplicação do concurso formal. Concluindo, o dolo está no tipo, não no tipo principal, mas no acessório. Caso a ação dolosa atinja outro bem jurídico, reprime-se a ação dolosa com as cominações previstas para a forma culposa prevista para o fato típico e ilícito.

2.2.1.2.5 Erro sobre o nexo causal: aberratio causae

O agente tenta lesar um bem jurídico protegido estando em erro em relação ao nexo de causalidade. Exemplo: tenta matar um inimigo, mas utiliza açúcar ao invés de veneno: caso nada aconteça, será um irrelevante penal, mas se a vítima for diabética e vir a falecer por hiperglicemia o erro torna-se irrelevante, não excluindo o dolo. Caso o agente encontre seu inimigo no chão e presuma erradamente que este está morto, não sabendo que sofre de catalepsia, enterrando-o vivo para ocultar seu cadáver, estaremos diante da figura anterior (aberratio criminis), pois o agente não quis matá-lo (prova muito difícil...) e sim ocultar o cadáver, por medo de ser acusado de homicídio. Se por outra forma achou ter assassinado seu inimigo cataléptico com um golpe na cabeça simulando em seguida um enforcamento, o agente quis matá-lo e conseguiu, pouco importando se a vítima morreu pelo golpe na cabeça ou pela corda, o nexo causal (em erro) não alterou o resultado morte, respondendo o agente por homicídio doloso.

2.2.2 Erro de proibição

Em relação à culpabilidade, o crime já estará caracterizado, passando-se à análise da capacidade do agente em ser punido. Como visto no item 2.2, para a teoria limitada da culpabilidade o erro sobre uma situação de fato é erro de tipo, enquanto que o erro sobre a existência ou limites de uma causa de justificação é erro de proibição.

Na análise da ilicitude, verificam-se os tipos permissivos, as posições de garantidores dos agentes e a influência do erro de proibição. Em relação aos tipos permissivos, o agente sabe estar praticando ação típica, mas age com a permissão da Lei Penal que retira o caráter criminoso de sua ação, como na legítima defesa sem excesso. Por outro lado, em certas situações a Lei Penal impõe ao agente determinadas condutas a fim de proteger o bem jurídico, como no caso do pai que deve ajudar seu filho que se afoga na piscina (garantidor).

O agente sabe que sua ação caracteriza crime, mas também sabe que o ordenamento lhe possibilita agir desta forma em certas situações. Quando, por erro, o agente imagina que o ordenamento autoriza a sua ação (ou inação) tipificada, descaracterizando seu caráter ilícito, estaremos diante do erro de proibição. Por exemplo: o agente sabe que matar é crime, mas supõe que matar um assaltante armado com um estilete disparando contra ele vários tiros é ação autorizada (tipo permissivo) pelo ordenamento jurídico; a babá imagina não ter obrigação de salvar a criança do afogamento, pois para ela apenas os pais são garantidores.

Podem ser escusáveis ou inescusáveis. O legislador adotou a tese do potencial conhecimento da ilicitude, devendo a análise da culpabilidade no erro de proibição avaliar se o agente tinha a possibilidade de conhecer o caráter injusto de sua ação ou omissão (evitável) ou se não tinha. Havendo a possibilidade, responde pelo crime, mas com diminuição de pena; não havendo, não responde, pois não tinha como saber que a ação era injusta.

2.2.3 Conclusão sobre o conceito de erro no direito penal

Como visto na definição de erro no Minidicionário Aurélio, o erro reflete uma falsa percepção da realidade. Quando esta falsa percepção interfere na intenção do agente, na sua conduta, desconsidera-se o resultado da ação em erro e considera-se o resultado como se fosse o inicialmente imaginado pelo agente, como no erro de tipo acidental acerca da pessoa, desconsiderando-se o erro mesmo que para prejudicá-lo, como no caso do erro sobre circunstância privilegiadora. Caso o erro seja irrelevante em relação à vontade do agente, não a modifica. O erro não exculpa o agente dos danos resultantes de sua ação dolosa em erro que excederam sua vontade inicial, como visto no aberratio ictus com unidade complexa e no aberratio criminis com unidade complexa.

2.3 Conceito de erro no Direito Civil

O atual Código Civil (CC/02) trata do erro em seus artigos 138, 139, 140141, 142, 143 e 144, a respeito dos defeitos do negócio jurídico, e em seus artigos 171, II e 178, II, quando trata da invalidade do negócio jurídico. Só nos interessa neste trabalho a análise da parte geral, devido à natural limitação do objeto desta monografia. Mais uma vez a intenção do agente será analisada para se saber as consequências do erro nos negócios jurídicos.

Segundo o professor Flávio Tartuce Silva, em aula ministrada no programa saber direito, os negócios jurídicos são os fatos humanos (jurígenos) caracterizados pelo elemento volitivo e pela composição de interesses com finalidade específica. Segue o professor, citando a concepção de Pontes de Miranda, dividindo o negócio jurídico em três planos: existência, validade e eficácia (escada Ponteana), em que os pressupostos de existência são os substantivos partes, vontade, objeto e forma e os pressupostos de validade são estes mesmos substantivos acrescentados a determinados adjetivos, completando-os: partes capazes; vontade livre, sem vícios; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prevista ou não defesa em lei. Estes dois planos iniciais compõem, para o professor Tartuce, os elementos essenciais dos negócios jurídicos, devendo estar presentes para caracterizar sua existência e validade; o plano da eficácia compõe os elementos acidentais, os efeitos práticos dos negócios jurídicos: condição, termo, encargo, juros, regras de inadimplemento, regime de bens, registro imobiliário, dentre outros. (TARTUCCE, 2009, passim)

O interesse deste estudo se concentra portanto no plano da validade (um dos pressupostos essenciais), mais especificamente na expressão vontade sem vícios.

2.3.1 Erro como defeito do negócio jurídico

Segundo o professor Silvio Rodrigues, a solução do CC/02 para a análise da vontade do agente foi a adoção da teoria da confiança, na qual a declaração de vontade deve prevalecer sobre a própria vontade, porém a pessoa a quem esta vontade foi declarada deve agir de boa fé, não merecendo a proteção do Direito caso conheça ou possa conhecer a divergência entre o desejado e o declarado em atuação de mediana diligência, verbis:

Se a declaração difere da vontade, é a declaração que deve prevalecer, pois a pessoa a quem é dirigida decerto não tinha elementos para verificar tal disparidade. Se, entretanto, esse contratante conhecia a divergência entre o querido e o declarado, ou se podia conhecer atuando com mediana diligência, então não sofre prejuízo com o prevalecimento da vontade real sobre a declarada, nem merece que se lhe conceda proteção, pois entrou consciente no negócio, conhecendo os riscos que ameaçavam sua anulação; quiz valer-se de um engano da outra parte, ou então atuou com negligência, fatos que o não intitulam à simpatia do legislador. (RODRIGUES, 2007, p. 185 et seq.)

Logo, o erro apenas considerado não faz prevalecer a vontade desejada sobre a vontade declarada, pois se a parte a quem se dirige a vontade não conhece ou não tem como conhecer do erro, não há se falar em anulação do negócio jurídico. Por opção legislativa, o erro que acomete a parte que declara a vontade deve ser percebido ou perceptível pela outra parte de modo a inquinar de vício o negócio jurídico, tornando-o anulável. Além da análise da vontade, o CC, em seu art. 138, positiva que o erro deve ser substancial. O próprio CC conceitua o erro substancial no art. 139, verbis:

Art. 139 [...]

I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;

II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;

III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico [...].

Excluindo-se os casos de inexistência e de invalidade do negócio jurídico por ilicitude ou inidoneidade do objeto, no erro em relação à natureza do ato o agente declara sua vontade com erro em relação ao tipo de negócio jurídico desejado e a outra parte conhece ou deveria conhecer do vício. É o caso do ignorante das leis que firma contrato de comodato em relação ao seu único bem imóvel, donde provém toda a sua renda, com um advogado. Este deveria saber que, ao contratar, o ignorante desejava obter renda com o negócio, acreditando vir a receber um valor mensal por ceder suas terras para o pasto do gado do contratante, em um valor próximo ao que sempre recebeu das outras vezes que emprestou verbalmente o seu imóvel aos outros vizinhos, desconhecendo ser o comodato um contrato gratuito. Anulável, portanto, tal contrato.

No erro sobre o objeto principal da declaração, não se trata de uma casa que foi adquirida imaginando-se conter vinte janelas e que se constatou possuir apenas dezenove. Trata-se de em erro que efetivamente possa, no caso concreto, interferir na vontade da parte, como no caso do ignorante das leis que, para o pasto, aluga a sua propriedade ao advogado e este vem saber que quase todo o terreno alugado é montanhoso e que a parte plana não é suficiente para alimentar sequer pequena parte do seu rebanho. Neste caso, ignorante foi o advogado, pois o ignorante das leis (a outra parte) conhecia ou deveria conhecer o erro do advogado que contratou imaginando ser toda a metragem do terreno apropriada para o pasto.

Em relação às qualidades do objeto, recai em erro quem compra taças de vinho em refinada loja revendedora de vinhos de altíssima qualidade, imaginando serem de cristal, e posteriormente verifica serem as taças de vidro. O vendedor conhecia ou deveria conhecer este erro, pois ao adquirir as taças neste estabelecimento, o cliente certamente imaginou serem tais taças apropriadas para o consumo dos vinhos de altíssima qualidade ali vendidos. Anulável a venda das taças.

Se o erro recai sobre qualidades especiais da pessoa a quem a declaração se refere, também será anulável o negócio jurídico. Se, por exemplo, alguém contrata um retratista acreditando este um ser famoso pintor de mesmo nome, poderá devolver o quadro e anular o negócio caso o retratista não tenha feito tal esclarecimento previamente à contratação.

Em alguns casos a teoria da confiança não responde de forma satisfatória, especialmente quando ambas as partes encontram-se em erro e ambas agem de boa fé e com a diligência normal em face das circunstâncias do negócio jurídico. Usamos então a concepção de Pontes de Miranda da escada ponteana para resolver tais casos. No caso da catástrofe onde várias pessoas salvam as vidas de outras várias pessoas: se uma parte faz doação à outra acreditando estar premiando seu salvador e ambos acreditam neste fato, e se posteriormente os vídeos gravados revelam que outro foi o salvador, ambas as vontades estarão viciadas, inquinando o negócio jurídico de invalidade, podendo, por opção legislativa, ser anulado por qualquer das partes. Neste caso, não foi a traição à confiança que viciou o ato, mas um defeito num pressuposto de validade. A vontade de ambos está viciada por um erro sobre característica essencial do negócio jurídico. Não há diferença entre a vontade emitida e a desejada, é a mesma vontade desejada e emitida pelas partes que está inquinada de erro. De outro modo, o negócio jurídico não seria realizado de boa fé, enquadrando-se nestes casos na teoria da confiança: caso ambos soubessem, não se realizaria de boa fé em relação a terceiros; caso apenas o salvador soubesse, estaria agindo com dolo, justificando o erro do doador; caso apenas o doador soubesse, não poderia alegar erro, pois conhecia os fatos e ninguém pode alegar sua própria torpeza em proveito próprio, segundo velho adágio. O ato existiu, pois houve acordo de vontades emitidas conforme o desejo de seus emitentes, mas foi inválido, pois esta vontade estava viciada, neste caso por erro.

O inciso III do art. 139 do CC acrescenta mais uma característica a ser respeitada para pleitear-se a anulação do negócio jurídico: o erro deve recair sobre característica essencial do negócio jurídico.

Por fim, para o direito civil, o erro é escusável ou inescusável. O erro inescusável é o erro em que o agente não agiu com as cautelas necessárias e dele esperadas, não podendo alegá-lo para pleitear a anulação do negócio jurídico. O direito penal adotou, como visto no item 2.2.2, a tese do potencial conhecimento da ilicitude para explicar e aplicar esta dicotomia, devendo a análise da culpabilidade no erro de proibição avaliar se o agente tinha a possibilidade de conhecer o caráter injusto de sua ação ou omissão (inescusável) ou se não tinha (escusável). Havendo possibilidade, responde pelo crime, mas com diminuição de pena; não havendo, não responde, pois não tinha como saber que a ação era ilícita. Não há no direito civil nada que amenize as consequências do erro inescusável, como no direto penal. A teoria da confiança, adotada para dar segurança jurídica aos negócios jurídicos, prevê a avaliação da atuação das partes contratantes como sendo de boa fé ou não, ao invés do critério do potencial conhecimento da ilicitude do Direito Penal, não se imaginando como

abrandar as consequências da emissão de vontade pela parte que não tomou todas as cautelas que dela se espera, como no caso do construtor que compra um terreno que sofreu recuo por parte da prefeitura. Devido à sua atividade, presume-se que saiba deste fato.

No Recurso Especial n. 744.311-MT, decidido pela Quarta Turma do STJ, um banco, autor, pretendeu anular a transferência de uma fazenda, cuja localização divergia da que constava na escritura. Verificou-se ainda que a área indicada, na realidade, pertencia a terceiros, e não ao devedor que utilizou esta propriedade para saldar suas dívidas com o banco. Teria havido erro essencial, apto a anular a escritura de dação em pagamento. Segue a ementa, verbis:

Recurso Especial 744311 / MT

Quarta Turma

Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Data do Julgamento 19/08/2010

Data da Publicação/Fonte DJe 09/09/2010

2. O erro que enseja a anulação de negócio jurídico, além de essencial, deve ser inescusável [sic], decorrente da falsa representação da realidade própria do homem mediano, perdoável, no mais das vezes, pelo desconhecimento natural das circunstâncias e particularidades do negócio jurídico. Vale dizer, para ser escusável o erro deve ser de tal monta que qualquer pessoa de inteligência mediana o cometeria. 3. No caso, não é crível que o autor, instituição financeira de sólida posição no mercado, tenha descurado-se das cautelas ordinárias à celebração de negócio jurídico absolutamente corriqueiro, como a dação de imóvel rural em pagamento, substituindo dívidas contraídas e recebendo imóvel cuja área encontrava-se deslocada topograficamente daquela constante em sua matrícula. Em realidade, se houve vício de vontade, este constituiu erro grosseiro, incapaz de anular o negócio jurídico, porquanto revela culpa imperdoável o próprio autor, dadas as peculiaridades da atividade desenvolvida.

Neste caso concreto, a parte autora alegou a teoria da confiança, mas não cumpriu, ela própria, o que dela se espera: verificar as escrituras do imóvel, como faz qualquer instituição financeira. Quem analisa, valora e financia bens imóveis corriqueiramente em inúmeros negócios jurídicos celebrados a todo instante não pode se escusar no erro de avaliação destes mesmos bens. O erro é inescusável, não pode ser alegado. Não há como imaginar os bancos, a todo o momento, alegando erro de avaliação dos imóveis nos contratos que celebra diuturnamente.

2.4 Conceito de erro médico

O erro médico é o conceito que se busca conhecer melhor com esta monografia. Baseado na literalidade dos termos, erro médico seria o erro cometido pelo médico em sua atuação profissional: ato ou efeito de errar em sua atuação, juízo falso, engano, incorreção, desvio do bom encaminhamento do caso clínico. A locução erro médico culposo, adotada pela doutrina e pelo CREMESC, representa uma perigosa simplificação, pois neste caso o agente forma um falso juízo da realidade por imperícia, imprudência ou negligência, levando o intérprete a imaginar que o erro apenas se forma por culpa. A princípio, far-se-á uma análise de outros termos importantes que devem ser conhecidos e diferenciados do conceito de erro médico.

2.4.1 Iatrogenia

A iatrogenia é uma palavra de origem grega, onde iatrós significa médico e genia, origem. Consiste num efeito indesejado decorrente da atuação positiva do médico. Não exige necessariamente a culpa do profissional, pois basta que a atuação positiva do médico cause objetivamente um mal ao enfermo. A iatrogenia em sentido lato, sem atuação culposa do profissional, consiste em desfechos conhecidos ou não que, sem o tratamento prescrito, não ocorreriam, mas que se justificam pela total impossibilidade de haver medicina caso fossem inadmitidos pelo direito, por exemplo: cicatrizes operatórias, cegueira depois de retirada de tumor cerebral no lobo occipital, morte decorrente de sangramento excessivo durante procedimento cirúrgico complexo, osteomielite resultante de osteossíntese de fratura fechada de fêmur, tumores secundários ao tratamento quimioterápico do tumor primário, entre inúmeros outros. Representa um termo de significado amplo, não sendo gênero dos termos que se seguem por estar necessariamente atrelado à atuação positiva do médico, porém criando confusão terminológica como se vê nos exemplos acima, podendo servir de adjetivo para reforçar a origem do efeito indesejado, por exemplo: mal resultado iatrogênico, complicação iatrogênica. Em sentido estrito, origina-se da culpa do profissional (iatrogenia culposa), por negligência ou imprudência, confundindo-se com o que vulgarmente chamam de erro médico. A diferenciação da locução erro médico em relação à iatrogenia culposa tornará possível a compreensão mais precisa do erro médico sob a ótica do Direito Civil Constitucional, objeto deste estudo.

2.4.2 Mau resultado

Genival Veloso de França conceitua o mau resultado como mais uma hipótese de infortúnio profissional, além do erro médico, ligada a questões que fogem ao controle do profissional, como a falta de leitos nos hospitais, verbis:

[...] não é justo se concordar com a alegação de que todo resultado infeliz e inesperado seja um erro médico. Com isso não se quer afirmar que o erro médico não exista. Ele existe, e até mais do que desejariam os médicos. Quando ele está presente é decorrente de uma forma anômala e inadequada de conduta profissional, contrária à lex artis e capaz de produzir danos à vida ou à saúde do paciente por imprudência ou negligência. O que se quer afirmar com isso é que além do erro profissional há outras causas que favorecem o mau resultado, como as péssimas condições de trabalho e a penúria dos meios indispensáveis no tratamento de pessoas. (FRANÇA, 2011, p. 544)

Melhor definindo, o mau resultado está associado à expectativa do médico em relação ao desfecho de sua atuação no caso concreto. Dos vários resultados possíveis que podem ocorrer, conhecidos previamente ou não, alguns são considerados bons e outros ruins, aquém do esperado pelo médico. Percebe-se sua existência, tomando-se um exemplo singelo e hipotético, quando o profissional justifica a prescrição de um fármaco antibiótico fundado em pesquisa científica que demonstra um resultado em que 90% dos indivíduos tratados evoluem com a cura da infecção. Por óbvio, os 10% restantes nesta estatística apresentam outros desfechos menos favoráveis de seus tratamentos, grosso modo, o índice de maus resultados previamente esperados e conhecidos. Não há culpa do profissional, porém exige-lhe vigilância quanto à sua ocorrência. Sua avaliação tem parcela subjetiva e apresenta pequena variação entre os profissionais. Explica-se esta variação, pois os médicos podem analisar os resultados de um tratamento embasados por estudos científicos diversos, até mesmo divergentes; também há variação por não serem idênticas suas experiências profissionais: a medicina não é uma ciência exata. O bom resultado nem sempre é a cura, pode ser a sobrevida, como nas cirurgias para retirada de câncer na cabeça do pâncreas onde os índices analisados são os de sobrevida em cinco anos, no caso específico de apenas 20%, com alto índice de óbitos durante o procedimento operatório. (CONLON, 1996, p. 273) O bom resultado neste caso é o de menor incidência (apenas 20% sobrevivem por cinco anos). Frases como:" evoluiu mal "," agravou-se o quadro clínico "," não respondeu às manobras de ressuscitação ", exemplificam bem o mau resultado. Não é consequência, necessariamente, de conduta culposa, pois depende de outros fatores como a gravidade da doença, a eficácia dos tratamentos existentes, sendo geralmente ocasionado pela natural limitação da prática médica ao humanamente possível.

Difere do erro, pois o mau resultado parte de uma análise comparativa entre os desfechos possíveis de determinada conduta e o erro médico, como proposto neste ponto da monografia, relaciona-se com os caminhos traçados pela atuação médica na arte de diagnosticar e tratar as enfermidades humanas. O mau resultado deve ser o ponto de partida para a análise do erro médico.

2.4.3 A complicação

A complicação é um desdobramento indesejado relacionado à patologia ou ao tratamento, levando a um agravamento do quadro clínico do paciente ou ao aumento de sua complexidade. Ocorre, por exemplo, na perfuração espontânea de úlcera estomacal, infeccionando a cavidade abdominal e evoluindo com o óbito. Neste exemplo, nem houve atuação positiva do médico no evento inicial (a perfuração foi espontânea). A doença de tratamento inicialmente simples transforma-se repentinamente em uma emergência cirúrgica com real risco de morte. Diferencia-se do mau resultado, pois se relaciona com os desdobramentos da doença, e não com a expectativa do médico quanto ao resultado de uma conduta. Estes desdobramentos podem ser insignificantes e até mesmo esperados, em casos tidos como de bom resultado, por exemplo: a infecção bacteriana do orifício de entrada das fixações metálicas externas de uma fratura da tíbia, apenas demandando, neste caso, melhor higiene local (ROCKWOOD et al, 1996, p. 251). Pode relacionar-se com a culpa. Demanda acompanhamento atento do profissional quanto à sua ocorrência, verificável pelo exame físico ou por exames complementares. A disseminação metastática de um câncer é um exemplo de fácil entendimento em relação às complicações relacionadas à doença em si.

Dentre as complicações relacionadas à intervenção médica positiva, temos a deiscência de sutura, ou seja, o rompimento de um ou de vários pontos da sutura cirúrgica, em outras palavras, rompem-se as amarras cirúrgicas que unem os tecidos suturados; as bridas, que são traves fibrosas que formam adesões entre estruturas internas (por exemplo as alças intestinais) após laparotomia podendo levar a complicações como a obstrução intestinal, podendo inevitavelmente surgir em qualquer cirurgia abdominal mesmo nos dias de hoje conforme Tal:" Postoperative intraabdominal adhesion formation is a major, up till now unavoidable complication of any kind of abdominal surgery. "[3](TAL, 2001, p. 11)

2.4.4 O efeito colateral

O efeito colateral se relaciona com a prescrição positiva do profissional. Não está relacionado diretamente à doença alvo do tratamento, surgindo efeitos indesejados ao lado dos efeitos benéficos esperados. São, geralmente, previamente conhecidos pelo profissional. Em exemplo corriqueiro, estão as reações alérgicas aos medicamentos prescritos, com possível evolução para o choque anafilático com desfecho em óbito. Não há como saber se determinado paciente é ou não alérgico a uma substância a qual nunca se expôs. Para esta verificação, dever-se-ia expor o paciente a todas as drogas conhecidas, o que se torna inviável e arriscado, além da possibilidade de o paciente exposto desenvolver alergia a um fármaco o qual talvez nunca viesse a precisar, ou pior, diante de todos estes testes negativos, vir a desenvolver a alergia em exposição posterior. Logo, apenas as alergias já desenvolvidas são relevantes na anamnese médica. Os efeitos colaterais mais comuns são: alergia, cefaléia, náusea e vômito.

Confunde-se com a complicação nos casos onde o efeito do medicamento acarreta alterações importantes em outra estrutura ou tecido corporal, agravando o quadro clínico do paciente. É o caso do uso de trombolíticos para tratamento de infarto agudo do miocárdio que pode evoluir com hemorragia intracraniana. O efeito de impedir a coagulação do sangue é o efeito esperado do medicamento nos trombos que obstruem as artérias do coração, porém este efeito não é desejado em outros órgãos (efeito colateral), gerando complicações como a hemorragia intracraniana (derrame cerebral). Também o surgimento de tumor secundário à quimioterapia é efeito colateral do medicamento, que é cancerígeno, e ao mesmo tempo complicação relacionada ao tratamento. O efeito esperado do fármaco é a lesão intracelular durante a divisão da célula cancerígena, matando-a. Como também lesa as células normais, pode provocar a transformação destas em tumorais (um novo tumor maligno), classificada tanto como complicação da doença e quanto como efeito colateral do tratamento.

2.4.5 A história natural da doença

A história natural da doença é um dado relativo à evolução do paciente sem nenhum tratamento, geralmente comparando-se estatísticas de séculos passados anteriores à era dos antibióticos (início do séc. XX) ou anteriores ao desenvolvimento das técnicas anestésicas que viabilizaram as cirurgias em meados (séc. XIX). A história natural da pneumonia pneumocócica é a morte lenta e gradual por insuficiência respiratória, sendo hoje corriqueiro o tratamento desta doença com antibióticos de baixo custo ministrados em comprimidos e sem a necessidade de abstenção ao trabalho, com altíssimos índices de cura (GODOY et al, 2001, p. 193). O médico tenta mudar a história natura da doença com suas condutas terapêuticas.

2.4.6 Erro médico

O conceito de erro médico deve ser distinto do conceito de culpa (negligência, imperícia e imprudência) para ser útil ao direito. Deve-se primeiramente avaliar o erro para então se discutir as causas do erro, entre elas a culpa do profissional. Agindo com culpa, não estará o médico atuando da forma esperada para tal profissão. Caso o médico prescreva um tratamento com cefalexina para a furunculose do vigilante do hospital, a análise do erro estará incompleta porque não temos informações acerca do resultado do tratamento. Caso evolua com a cura, a conseguinte negligência por não reavaliar o paciente após alguns dias não terá desdobramentos legais (resultado bom). Haverá erro caso o antibiótico prescrito não seja eficaz contra esta furunculose neste paciente, não havendo culpa caso a justificativa para a prescrição do antibiótico seja razoável. Haverá culpa se, na evolução do último exemplo, o médico abandonar o paciente (negligencia) e a doença piorar. Caso faça reavaliação por telefone, ou seja, sem o exame físico do paciente capaz de determinar a causa do insucesso no tratamento, como a formação de um abscesso (complicação), haverá imprudência. Logo, a sucessão de atos deve ser analisada ponto a ponto para a identificação de erros e de condutas culposas na apuração de insucessos após um mau resultado.

O erro médico deve estar relacionado com a falsa percepção da realidade devido à natureza probabilística de muitos dos conhecimentos que embasam a escolha da conduta a ser adotada. Ocorre quando o médico se julga apto a conduzir o ato médico ao qual se propõe embasado em conhecimentos técnicos e em sua prática médica, mas trilha o mau caminho, a má conduta, alcançando o mau resultado. Não há culpa se o médico estiver respaldado em justificativa convincente para assim proceder. A atuação culposa não se precede de justificativa convincente: não há justificativa para não se tratar uma hipertensão arterial leve em um consultório de clínica geral, ato culposo por negligência. O ortopedista não trata a hipertensão, mas orienta o paciente a se tratar com o clínico geral ou com o cardiologista, encaminhando o paciente ao profissional que se propõe a tratar tais casos. Para exemplificar, me recordo de um cardiologista no programa intitulado Sem Censura convicto de que caso os ortopedistas medissem a pressão de seus pacientes, muitos diagnósticos precoces de hipertensão arterial seriam obtidos devido à grande prevalência das patologias ortopédicas na população. Concordo em parte, pois como metade dos carcinomas de Cólon situam-se no Reto, ao alcance do toque retal, talvez os ortopedistas devessem mesmo medir a pressão dos seus pacientes caso os cardiologistas fizessem o exame físico completo incluindo o toque retal: argumentos simplistas são perigosos.

Para a análise do erro médico, os efeitos colaterais, maus resultados, complicações, história natural da doença, dentre outros termos e locuções, devem ser bem compreendidos. O erro médico diferencia-se destes, pois aqui a atuação do médico irá se afastar do bom caminho, da boa conduta, devido a uma percepção errônea dos fatos. Para entender e analisar a boa conduta, os operadores do direito precisam saber minimamente como atuam estes profissionais: não o que se escreve nos livros médicos, mas sim o modo como se utilizam destes conhecimentos na prática dos atos médicos, como dividem as áreas de atuação, o que sabem ou deveriam saber, como lidam com os conhecimentos novos e como se comportam diante da impossibilidade de atuação diante de deficiências da rede hospitalar.

2.4.6.1 O ato médico

O professor Genival Veloso de França classifica o ato médico em genérico (realizado por outros profissionais de saúde) e específico (realizado por médicos). (FRANÇA, 2011, p. 523) Discordo, pois as outras profissões têm o seu próprio espaço de atuação, através de atos próprios, restringidos ou supervisionados pelo médico responsável. O fonoaudiólogo não pode executar um tratamento sem uma avaliação médica prévia que exclua diagnósticos perigosos como o câncer de cordas vocais. Se o tratar sem avaliação médica concomitante, não se desonerará da responsabilidade derivada dos danos decorrentes da falta de diagnóstico e tratamento específicos.

O ato médico é um fato social onde o médico assiste o paciente, deduzindo diagnósticos e prescrevendo tratamentos: as condutas. No Brasil, executam atos médicos os profissionais formados em medicina e os formados em odontologia. As demais profissões de saúde atuam na fase executória dos tratamentos indicados, salvo algumas exceções como, por exemplo, a prescrição de dietas aos pacientes pelos nutricionistas sendo, porém, atividade restringida pelo diagnóstico médico, o qual delimita esta prescrição como, por exemplo, a ingesta de sal limitada devido à hipertensão arterial diagnosticada pelo médico.

O projeto de lei 7703/06 tramita hoje pelo senado, pois a profissão do médico ainda não está regulamentada por lei. O centro dos debates está na questão da reserva profissional do médico. Outras profissões da área de saúde tentam obter espaço, com o intuito de poder fazer diagnósticos e prescrever tratamentos. A questão da responsabilidade está na tangente, porque não se pode permitir que um profissional conduza um tratamento sem ter condições de lidar com as possíveis complicações e sem ter responsabilidade por seus atos. Como exemplo gritante temos as casas de parto na cidade do Rio de Janeiro. Nestes locais, não há médicos. O CREMERJ já se posicionou sobre o assunto:

Sobre a Casa de Parto é obrigatório que a sociedade seja esclarecida sobre o que realmente está sendo proposto e a que ficará exposta quando for atendida em um local onde a composição de pessoal não contempla a presença do médico em sua equipe de assistência à gestante. Essa gestante não merece ter seu filho em um local que ela imagina de uma maneira e que, na realidade, não vai lhe dar o suporte necessário ao atendimento de nenhuma intercorrência, para si e para seu filho. (PINESCHI, 2006, p. 100)

A justificativa para a sua criação está no fato de que os bebês nascem com ou sem os médicos e uma boa enfermeira obstetra, como nos bons tempos do séc. XIX, bastaria para a boa condução destas casas de parto destinadas à população carente. Ocorre que, como se percebe pelo bom senso, o problema está no fato de ser o parto um evento único: não há como refazê-lo, não há como tentar outra vez, havendo complicações, a atuação para corrigi-las deve ser imediata, no momento em que ocorrem, sob pena de morte do feto, da mãe ou de ambos. Não há como prever quais os partos terão complicações, quais necessitarão de uma cirurgia cesariana de urgência. É por causa desta característica de ser um evento único que os médicos se recusam a fazer partos em locais onde não haja equipe de obstetras, centro cirúrgico e centro de tratamento intensivo para a mãe e para o nascituro. As enfermeiras obstetras ainda não têm formação para realizar cirurgias ginecológicas e não possuem esta estrutura nas casas de parto. Restam as rezas do séc. XIX à população que procura esta saída fácil e barata reservada pelo poder público para os mais pobres com o argumento da superlotação da rede convencional. Vários artistas que antes estavam optando pelo parto em casa com parteiras estão desistindo desta empreitada diante dos resultados desastrosos ocorridos nestas casas de parto. Se um profissional se dispõe a atuar numa casa de parto, médico, enfermeiro ou leigo, deverá responder pelos seus atos e terá que justificar como não percebeu, por exemplo, as complicações do parto naquele caso específico em que o bebê e a mãe morreram. Não poderá se valer do argumento de que não havia tempo hábil para transferir a mãe e nem que apenas identificou as complicações em momento avançado do parto, porque as complicações que surgem durante o parto não surgem antes do parto, simples assim. Para o direito penal, cabe o dolo eventual, pois o diretor do órgão, o prefeito, a enfermeira obstetra etc, sabem que existem complicações per parto, assumindo então o risco de produzir o resultado morte. Este exemplo demonstra o risco de ceder a outros profissionais de saúde, de forma autônoma, a atribuição de capitanear tratamentos e diagnósticos: nenhum médico é contra o parto normal, seja em piscinas ou como for, desde que ocorram em uma ala do hospital e sob supervisão médica e da enfermagem. Apesar desta e de outras discussões, o PL 7703/06 seguiu com a seguinte redação do art. 4º:

Art. 4º São atividades privativas do médico:

I – formulação do diagnóstico nosológico e respectiva prescrição terapêutica.

Em relação às atividades não privativas do médico, o projeto de lei fez várias ressalvas onde impõe a supervisão do médico, verbis:

Art. 4º [...]

§ 5º Excetuam-se do rol de atividades privativas do médico:

I – aplicação de injeções subcutâneas, intradérmicas, intramusculares e intravenosas, de acordo com a prescrição médica;

II – cateterização nasofaringeana, orotraqueal, esofágica, gástrica, enteral, anal, vesical, e venosa periférica, de acordo com a prescrição médica;

IV – punções venosa e arterial periféricas, de acordo com a prescrição médica. (grifos nossos)

Mesmo que nada possa fazer com suas próprias mãos em determinado caso, o médico tem o dever de comandar as intervenções de maior responsabilidade, como o maestro que rege uma orquestra e não produz som algum, prescrevendo o que fazer ou não fazer de acordo com seus conhecimentos e com sua experiência em formar diagnósticos e indicar tratamentos.

Infelizmente nossa Ilustríssima Presidenta vetou estes artigos citados no dia 11 de julho de 2013, esvaziando a lei do ato medico, dando margem à atuação de outras profissões fornecendo consultas, diagnósticos e tratamentos para a população mais carente ao exemplo das casas de parto.

2.4.6.1.1 Formação do ato médico

O ato médico é composto de atos coordenados no tempo, assim como o processo o é no direito. Geralmente o erro e a culpa se sucedem nesta ordem, embora não necessariamente.

O médico começa seu ato com a entrevista, segue com exame físico, solicita ou não exames complementares e formula as hipóteses diagnósticas, definindo o tratamento. Este iter comum pode ocorrer em uma ou mais consultas ambulatoriais ou avaliações emergenciais, respectivamente no consultório ou na sala de emergência. Conforme a necessidade, podem ser definidos tratamentos iniciais baseados no risco da demora e na verossimilhança dos sinais e sintomas em relação às doenças graves, modificando o iter comum. É o caso da imobilização com colar cervical e prancha, compressão das feridas hemorrágicas, imobilização de membros e infusão de soro fisiológico nas vítimas de acidente automobilístico, ocorrendo o tratamento cautelar antes mesmo da entrada do paciente no setor de emergência. Após os exames de praxe, pode ser que o paciente seja liberado com o diagnóstico de escoriações em coxa direita, aparentemente não justificando a rotina acima, a qual é necessária não para proteger todos os pacientes, mas sim aqueles que apresentam lesões graves como fraturas de coluna. Mais uma vez a análise individual deve ser cuidadosa diante das necessidades da coletividade. Mil procedimentos desnecessários retrospectivamente são justificados por um procedimento que evite a tetraplegia em um acidentado.

As avaliações iniciais são seguidas de reavaliações, processo conhecido como evolução médica. A cada evolução, dados fáticos novos são colhidos na entrevista, nos exames físicos e complementares, podendo ou não modificar a conduta, relatando-se tudo isto no prontuário do paciente, com as devidas justificativas, que podem ser implícitas, como, por exemplo, no relato:" afebril em uso dos antibióticos prescritos, conduta mantida ".

Em todas estas decisões, podem surgir os erros e atuações culposas. A análise das justificativas é muito importante para a avaliação do erro e de suas causas. Deve-se levar em conta também que as condutas cautelares baseadas em protocolos visam a proteger toda a população e não somente o indivíduo assim considerado, como se percebe no caso do cidadão vítima de trauma que chega inconsciente à sala de emergência e tem suas roupas cortadas como parte do protocolo. Poderia alegar-se dano material, por estar o paciente apenas desmaiado, porém hígido? Várias pessoas são salvas com este procedimento após a verificação de lesões como as perfurações pulmonares, por exemplo, justificando o dano material sofrido no caso concreto pelo paciente desmaiado. Por vezes os indivíduos tem que suportar alguns danos para a realização do princípio da solidariedade.

2.4.6.2 O conhecimento médico

As bases das decisões no ato médico estão divididas entre dois grandes grupos: os conhecimentos determinísticos e os conhecimentos probabilísticos. No primeiro grupo temos os conhecimentos básicos de anatomia, bioquímica, biofísica, fisiologia, patologia, semiologia, farmacologia, clínica médica, cirurgia geral, ginecologia, obstetrícia, pediatria, psiquiatria, entomologia, medicina legal, assimilados na forma de padrões gerais como geralmente se apresentam em sua forma clássica, por exemplo: a fratura do colo do fêmur necessita de tratamento cirúrgico com prótese de substituição, pois como se encontra dentro de uma cápsula articular banhada por líquido sinovial, onde não há formação de calosidade óssea e, portanto, não há formação de ossificação capaz de consolidar a fratura.

No segundo grupo, estão os conhecimentos probabilísticos, que também se baseiam nas mesmas áreas do conhecimento, mas com maior complexidade. É o caso da furunculose com abscesso, onde a drenagem do abscesso, corte para a saída do pus, é um conhecimento determinístico, mas o tipo de antibiótico a ser ministrado se baseia num conhecimento probabilístico: a grande maioria das infecções de pelé são devidas à infecção por bactérias dos grupos streptococcus e stafilococcus que em grande parte respondem ao tratamento com cefalexina (McCAIG, 2006, p. 1715).Contrario sensu, a minoria não responderá ao tratamento (mau resultado), necessitando de substituição do medicamento.

Os médicos não podem, por impossibilidade humana, conhecer tudo. Não se aplica na medicina o brocado narra mihi factum dabo tibi jus, utilizado pelos juízes quando atuam, pois os médicos se dividem em áreas de conhecimento para atuarem com segurança.

Enquanto o clínico geral cuida da saúde controlando a pressão arterial, o colesterol entre outras alterações, o cirurgião geral retira o apêndice infeccionado após confirmar o diagnóstico de seu colega clínico geral: apendicite. Outro exemplo prático é o do plantão de emergência onde o neurocirurgião atua no trauma de crânio, o ortopedista no trauma dos membros, o cirurgião vascular no trauma arterial e de grandes vasos, o cirurgião geral no trauma abdominal e na coordenação do tratamento inicial em conjunto com o clínico geral, ambos estabilizando clinicamente o paciente politraumatizado que ingressa na emergência, por fim vem atuar o anestesiologista, possibilitando a atuação dos cirurgiões quando indicado o tratamento cirúrgico, atuando também o intensivista quando necessário o encaminhamento à unidade de tratamento intensivo.

Com isso, surge a questão de como saber o que o médico deve saber. Caso no exemplo acima o neurocirurgião não saiba conduzir uma craniotomia por sempre atuar como auxiliar de um outro neurocirurgião, o paciente morrerá. Também pode ocorrer de, nesta grande emergência, não haver condições de realizar a cirurgia por falta de material cirúrgico. Por outro lado, não há como cobrar de um médico o conhecimento teórico e pratico de toda a medicina. Para solucionar estas questões, o código de ética médica prevê que o próprio médico deve restringir a sua atuação aos casos os quais se julga capaz de conduzir, não podendo, por outro lado, atuar em locais onde não haja condições de trabalho, verbis:

Capítulo I

Princípios fundamentais:

III – Para exercer a Medicina com honra e dignidade, o médico necessita ter boas condições de trabalho e ser remunerado de forma justa.

VII – O médico exercerá sua profissão com autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência ou a quem não deseje, excetuadas as situações de ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente.

Capítulo II

É direito do médico:

IV – Recusar-se a exercer sua profissão em instituição pública ou privada onde as condições de trabalho não sejam dignas ou possam prejudicar a própria saúde ou a do paciente, bem como a dos demais profissionais. Nesse caso, comunicará imediatamente sua decisão à comissão de ética e ao Conselho Regional de Medicina (grifos nossos).

Nos exemplos citados, o médico pode ser neurocirurgião e não saber conduzir uma craniotomia de emergência junto a um colega menos experiente, por ainda não achar ter ele próprio a experiência necessária, mas pode ter seu consultório e atender aos pacientes agendados, indicando os casos cirúrgicos e convidando outro neurocirurgião mas experiente para auxiliá-lo em cirurgias eletivas. Com o tempo e a prática, poderá trabalhar no setor de emergências conduzindo uma craniotomia junto a outro neurocirurgião menos experiente.

Embora o médico não possa se escusar pelo desconhecimento, pode e deve recusar-se a tratar quem não deseje, tanto por convicções pessoais, inimizade por exemplo, quanto por se julgar incapaz tecnicamente na condução do caso específico.

2.4.6.2.1 O conhecimento fático no caso concreto

Em relação às informações fáticas, a análise inicial deve voltar-se para uma melhor definição de quais devem ou não ser pesquisadas, pois o médico assume a posição de garantidor na relação médico-paciente, tendo o dever de atuar após aceitar o caso o qual julga inicialmente ter a capacidade técnica necessária ou de se socorrer com outro colega. É o caso do cirurgião geral no setor de emergências que, diante de uma lesão hepática complexa, coloca várias compressas de pano comprimindo o fígado para conter o sangramento e interrompe a cirurgia fechando a incisão abdominal, pois prefere convocar o cirurgião especialista em fígado para uma nova intervenção cirúrgica ao invés de agravar a lesão tentando ele mesmo repará-la (até porque esta ação é por vezes indicada pelo próprio cirurgião especialista, pois o fígado é friável, por vezes impossível de suturar).

Não se admite a falta de certos tipos de conhecimento fático, pois a anamnese médica possui uma parte dirigida em que perguntas obrigatórias são feitas ao paciente, como por exemplo: se o paciente é alérgico a fármacos, se possui doença prévia, etc. Não pode alegar o ortopedista que operou o membro contra-lateral sadio por não saber quem era o paciente ou por basear-se em informações errôneas escritas no prontuário, pois deveria ter feito a anamnese ao menos uma vez antes de operar o paciente, mesmo que esta anamnese se resumisse a algumas palavras: lesão meniscal em joelho direito, por exemplo, caracterizando imprudência. Deve também solicitar os exames complementares que julgue importantes para comprovar suas suspeitas clínicas.

Mas nem sempre a falta de um exame caracterizará culpa, pois não haveria erro caso todos os exames complementares existentes fossem realizados em todos os pacientes após avaliação por médicos de todas as especialidades, o que é por óbvio impossível por motivos econômicos e práticos, pois o indivíduo deixaria de viver para ficar exclusivamente à disposição dos horários de inúmeros e diversos laboratórios e clínicas sendo revirado ao avesso a cada tosse ou dor muscular. Não é a falta de solicitação de um exame por si só, mas sim a falta de justificativa razoável e de acordo com a prática médica cotidiana para a sua não realização que deve ser evitada. Caso deixe de complementar seu exame diante de um diagnóstico de razoável probabilidade, como visto no caso do infarto do miocárdio de apresentação atípica, sua conduta não terá sido razoável. Ao contrário, caso não peça exames para um paciente com queixa vaga de dor lombar há dois dias, estará de acordo com a prática médica cotidiana, mesmo que seja posteriormente caracterizado o erro médico no caso específico com o achado de linfoma ósseo de coluna lombar obtido através de uma radiografia solicitada quinze dias após por outro médico, pois a observação por quinze dias é a conduta habitual nas lombalgias devido à impossibilidade de solicitação imediata de radiografias para as milhões de pessoas que anualmente apresentam dor lombar autolimitada de origem muscular ou ligamentar. É o mesmo raciocínio utilizado pelos infectologistas que preconizam a imunização para febre amarela apenas nas áreas endêmicas, evitando que toda a população se submeta aos efeitos colaterais da vacina (entre os quais a morte por anafilaxia). Logo, não basta o exame ou a informação estarem ao alcance do médico, o seu conhecimento ou pesquisa devem ser exigíveis diante das práticas médicas cotidianas razoáveis, nas condições em que se apresentam. O erro médico, na análise exercitada até este ponto da monografia, seria aquele onde o médico acreditou estar trilhando a boa conduta, a qual revelou-se ruim posteriormente com o mau resultado atingido, afastando a culpa se a justificativa que motivou sua decisão for razoável diante dos conhecimentos fáticos que pesquisou ou que deveria ter pesquisado em conformidade com a prática médica cotidiana.

2.4.6.2.2 Análise da imperícia médica

Existe a presunção de que o médico detém o conhecimento técnico necessário para a prática do ato médico que se propõe a realizar, não havendo como justificar o conceito de imperícia que se converte ou em imprudência, caso derive de atos positivos, ou em negligência por atuação negativa.

Pelo fato de a prática médica basear-se em conhecimentos probabilísticos e informações incompletas, o erro é e deve ser sempre esperado pelo médico. O que não se concebe é atuação culposa (negligência ou imprudência). Por exemplo, caso não seja cirurgião, não deve operar uma apendicite apenas pelo fato de tratar o paciente em seu consultório há anos devido à hipertensão arterial, pois a imperícia na realização de seus atos positivos seria considerada uma imprudência. Também não deve deixar de atuar por desconhecimento técnico, pois pode se valer dos conhecimentos dos outros médicos de outras especialidades configurando negligência por atuação negativa (caso uma simples lesão de pelé não encaminhada ao dermatologista se mostre mais tarde um câncer). Se não trata a hipertensão leve de seu paciente é negligente, pois deveria conhecer a doença que se propõe a tratar ou encaminhar o paciente a quem tenha as condições técnicas necessárias. Por outro lado, se prescreve penicilina para o tratamento de infecção de pelé, como fazia no início da carreira, a imperícia se converte em imprudência, pois deveria saber que este antibiótico não é mais o adequado para este tratamento.

2.4.6.3 Definição de boa conduta

Até agora, os exemplos de conduta médica apresentados foram simples, quase caricatos. O maior problema para o julgador se concentra nas sucessivas decisões que embasam os atos encadeados que compõe a conduta médica. Ao tomar uma decisão, o médico deve procurar pelo bom caminho, a boa conduta. Mas como defini-la objetivamente no julgamento de um caso concreto?

Segundo o velho brocado tempus regit actum, cada decisão é tomada de acordo com a situação que se apresenta diante do médico, e não após a necrópsia. Cada decisão, como num jogo de xadrez, terá repercussões em todos os atos subsequentes, às vezes de forma imprevisível mesmo para os melhores especialistas e enxadristas. Portanto, a boa conduta pode ser evidente retrospectivamente, mas de impossível detecção prospectiva. Um paciente pode reclamar de rouquidão que perdura por dois dias obtendo do médico a prescrição de um paliativo e o pedido de seu retorno em quinze dias. Após duas semanas de rouquidão, procura um especialista e submete-se a uma laringoscopia, obtendo-se o diagnóstico de câncer de cordas vocais. Correta a suspeita após os quinze dias, mas se todos os médicos encaminhassem os seus pacientes para o especialista devido à queixa de rouquidão por dois dias, não haveria recursos no sistema de saúde público ou privado para suprir esta avalanche de demandas por exames desnecessários e normais. Este caso único é a exceção, todos os inúmeros pacientes que, dentre outras queixas, reclamaram de uma breve rouquidão obtiveram o tratamento correto com paliativos. O médico achou estar seguindo a boa conduta, mas estava seguindo o caminho errado, caracterizando o erro médico nesta visão retrospectiva, porém optou pela melhor conduta possível diante dos dados que dispunha e a sua justificativa é evidentemente convincente e de acordo com o que se espera da prática do médico generalista, apenas mais tarde mostrando-se incorreta. A boa conduta não é igual para todos os casos e não é necessariamente evidente prospectivamente no caso concreto. A boa conduta só pode ser definida após o tratamento, após a tomada de decisão, depois de trazidos à tona todas as informações não disponíveis para o médico quando optou por certa conduta, por exemplo, as informações da autópsia. Esta diferença entre a boa conduta vista retrospectivamente e a conduta efetivamente adotada é a base para o entendimento do erro médico, pois o médico deve perseguir a conduta correta com as informações probabilísticas e incompletas que possui diante de si. Com o aclaramento posterior da incorreção de sua conduta, caracteriza-se o erro médico, sem culpa caso sua justificativa seja razoável, ou com culpa, caso não seja.

A justificativa para seguir uma conduta é definida tanto por conhecimentos técnicos quanto pela experiência do médico. É a subjetividade desta justificativa que torna difícil sua avaliação. Para se obterem fatores objetivos de avaliação, devem os julgadores inicialmente avaliar retrospectivamente qual a conduta deveria ter sido adotada. Se divergente da conduta efetivamente adotada, deve-se avaliar a justificativa do médico para definir a existência de culpa. O mais próximo que temos no direito para nos ajudar nesta definição é o chamado mérito administrativo. O judiciário não interfere no mérito dos atos administrativos, nas escolhas dos agentes públicos, apenas julga a legalidade de suas ações e analisa os limites deste mérito. Segundo Matheus Carvalho:

Importante observar que o juiz pode analisar os limites do mérito administrativo, uma vez que são impostos pela lei. De fato, a análise dos limites do mérito não é mérito, mas sim legalidade. Por exemplo, quando se trata de conceitos jurídicos vagos. Há uma zona de incerteza na qual o administrador decide dentro do interesse público. Ocorre que a interpretação destes conceitos deve ser feita dentro dos limites da razoabilidade. (CARVALHO, 2012, p.29)

O julgador não deve decidir qual a conduta deveria ter sido tomada pelo médico, mas sim analisar se a conduta escolhida foi motivada com justificativa razoável, caso divirja da boa conduta analisada retrospectivamente. Não é absurda a forma retroativa de avaliação da melhor conduta, é até comum. As avaliações retroativas encaram o médico como um representante divino, onisciente, e não levam em conta as informações que tinha o médico quando tomou sua decisão, segue exemplo de julgado neste exato sentido:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0139144 74.2006.8.19.0001

APELANTE: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

APELADO: JOSILEIDE ARAÚJO DE BRITO E OUTRO

RELATORA: DES. GILDA MARIA DIAS CARRAPATOSO

ORIGEM: 3ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

[...] Laudo Pericial de fls. 137/149 conclui que tal procedimento foi o adequado para o quadro apresentado, argumentando ser difícil a verificação de meningite em crianças de 03 (três) meses a 2 (dois) anos de idade (fls. 140) e que, no caso específico, a menor, por nascer prematura e baixo peso, teria uma maior predisposição a doenças e infecções (fls. 142). Por certo, se é difícil crianças de tenra idade apresentarem o quadro clínico clássico de meningite, maior deveria ter sido a diligência e o cuidado do médico, ainda mais tratando-se de uma menina que nasceu prematuramente e que, em razão desta condição, tem seu sistema imunológico deficiente. Infelizmente, o Laudo Técnico é omisso quanto à informação de que os exames procedidos sejam suficientes e compatíveis para diagnosticar doenças relacionadas aos sintomas apresentados, que foram bem genéricos - febre e vômito (quesito 5, às fls. 143). É sabido que a doença que retirou a vida da menor desenvolve-se rapidamente, devendo, portanto, ser realizados exames específicos para detectar a patologia em estágio inicial, o que não foi feito [...] (grifo nosso).

Para a análise da razoabilidade da conduta adotada, deve o julgador informar-se como tal situação é conduzida na prática cotidiana naquela especialidade ou área de atuação, sob pena de condenar todas as crianças prematuras com febre e vômitos a uma punção lombar, procedimento altamente invasivo e por si só causador de meningite: critérios individuais devem ser vistos com cuidado, pois o aumento da segurança individual neste caso se dá junto à diminuição desta mesma segurança para os outros prematuros com febre e vômitos numa análise coletiva. Se a justificativa para a conduta adotada é aceita e repetida na prática cotidiana, logo terá sido razoável. Se estudos recentes fundamentam a justificativa, mesmo diante de estudos divergentes, também haverá razoabilidade. Não havendo justificativa razoável para a conduta que se mostra ruim retrospectivamente, então estaremos diante das figuras associadas à culpa: imprudência e negligência. Cada decisão do médico deve ser bem justificada para demonstrar a sua busca pelo bom caminho. Seria razoável a amputação imediata do membro na fratura exposta da tíbia sem lesão da inervação, dos vasos sanguíneos e sem lesão importante da musculatura? Neste caso, vários desfechos bons ou ruins poderiam resultar de conduta diversa (a fixação da fratura), por exemplo: consolidação da fratura (cura), pseudo-artrose, embolia gordurosa com insuficiência respiratória e morte, gangrena gasosa, osteomielite incapacitante evoluindo para amputação, etc. Há, portanto, um caminho diverso do adotado que leva a resultados imprevisíveis. Qual deles é o bom caminho? O desfecho no caso concreto é de impossível conhecimento diante da opção tomada no primeiro momento, a amputação, dificultando de início a análise retrospectiva da boa conduta diante da possibilidade das complicações mais graves na opção pela fixação da fratura, incluindo a morte e a amputação tardia. No caso concreto, a amputação primária produz morbidade, mas a tentativa de conservação do membro pode levar à morte. A análise retrospectiva da boa conduta neste caso vai além das informações obtidas com a evolução dos fatos, pois a amputação leva à cura imediata do paciente. Não há mais nada a saber a posteriori. A boa conduta aqui deve ser analisada levando-se em conta dados probabilísticos referentes a conjecturas sobre o possível desfecho de uma conduta diversa. Logo, o bom caminho não pode ser analisado de maneira simples, de acordo com desfechos isoladamente considerados no caso específico, mas deve ser considerado do ponto de vista probabilístico de todos os desfechos possíveis na análise conjectural e retrospectiva da boa conduta. Não se pode esquecer que o médico age prospectivamente e o Juiz geralmente julga retrospectivamente. A boa conduta deve ser aquela em que as chances de sucesso são maiores, ou melhores. A justificativa traz para o caso informações importantes para a análise retrospectiva da boa conduta. O caso de um paciente que morreu após a fixação da fratura exposta de tíbia de baixa gravidade por complicação conhecida como embolia gordurosa não pode, por bom senso, condenar todos os inúmeros outros pacientes em situação similar à amputação. Apesar deste insucesso individualmente analisado, a fixação da fratura nestes casos é reconhecidamente a melhor conduta. O diagnóstico obtido após a passagem do tempo não pode condenar por si só a conduta que o antecedeu, como no julgado acima sobre a punção lombar em prematuros com febre, pois caso contrário o exercício da medicina tornar-se-ia exclusivo dos videntes ou dos deuses oniscientes.

A boa conduta, nos casos mais complexos, com inúmeras condutas possíveis boas e ruins, deve ser analisada primeiramente de forma retrospectiva, observando-se os desfechos de todas as possíveis opções de conduta, eleitas ou não pelo médico, comuns na prática médica, de acordo com dados probabilísticos e conjecturais, conhecidos ou não no momento da conduta adotada, para se obter a resposta de qual ou quais poderiam ser consideradas boas condutas.

Após a espinhosa definição de boa conduta como sendo a fixação destas fraturas expostas menos graves e não a amputação da perna analisa-se então a razoabilidade da justificativa do médico que fez a amputação. A justificativa para a amputação imediata baseada nas complicações conhecidas da fixação das fraturas expostas da tíbia de menor gravidade não se sustenta diante da prática atual de fixação destas fraturas e das baixas estatísticas das complicações, com índices de consolidação que chegam a 96% e da raridade de complicações como a gangrena gasosa, praticamente só ocorrendo nas guerras (CANALE, 1998, p. 2034). Age com imprudência o médico que amputa a perna nestes casos, porque a boa conduta indica a fixação (bom caminho) e a sua justificativa é insustentável do ponto de vista probabilístico por ser irrazoável e precipitada. Porém, diante das fraturas expostas de tíbia mais graves, com lesões extensas de tecidos moles num gravíssimo paciente politraumatizado, a justificativa informa e modifica a definição da boa conduta, não havendo nem mesmo erro médico caso se opte pela amputação imediata, pois o índice de complicações e o risco do desfecho morte na hipótese de conduta diversa (fixação da fratura) aumentam para valores inaceitáveis, levando a boa conduta para o caminho da amputação (SADDAWI-KNEFKA, 2008, p. 1796). Num caso diverso, um paciente com dor abdominal difusa é tratado com paliativos na emergência sem melhora e o médico solicita o eletrocardiograma horas depois e obtém o diagnóstico de infarto do miocárdio. Aqui há erro médico, pois a boa conduta seria o diagnóstico inicial e o respectivo tratamento do infarto, mas a justificativa do tratamento paliativo inicial é razoável porque não há como suspeitar de infarto do miocárdio nos milhões de indivíduos que se queixam alguma vez na vida de dor abdominal mal definida, um sintoma vago. Por outro lado, o médico foi atento, pois reavaliou o paciente e decidiu descartar outras doenças menos prováveis, porém de alta gravidade, devido à evolução sem melhora do quadro álgico, excluindo a culpa.

Caso não seja possível eleger uma única boa conduta, de modo retrospectivo e conjectural, a conduta adotada no caso concreto deve divergir de todas as condutas consideradas como boas para que se continue na análise do caso, pois caso a conduta adotada se encaixe como uma das consideradas boas condutas, não há que se falar em erro e muito menos em culpa. No exemplo ilustrativo de um paciente idoso, com síndrome consumptiva (debilitado), o cálculo biliar associado a colecistite aguda pode ter duas condutas: antibioticoterapia venosa para melhora clínica e posterior realização de colecistectomia laparoscópica, que necessita de apenas três ou quatro incisões de dois centímetros no abdome para acesso dos instrumentos; a imediata laparotomia, que necessita de uma via de acesso enorme, oblíqua, atravessando todo o abdome da esquerda para a direita, muito grande e agressiva. Caso venha o paciente a óbito, os familiares podem acusar, em cada uma das situações, o médico: caso tenha iniciado a antibioticoterapia visando a colecistectomia laparoscópica, terá sido negligente se o paciente evoluiu para sepse; caso tenha optado pela cirurgia imediata, terá sido imprudente se o paciente não resistiu à laparotomia, muito mais agressiva. A boa conduta nem sempre é única ou mesmo absoluta. Ambas neste caso podem ser boas ou ruins de forma imprevisível. A justificativa de uma se baseia nas complicações da outra e vice-versa. Todavia, na escolha dos antibióticos que serão ministrados independentemente da conduta cirúrgica adotada, poderá haver um desvio da boa conduta caso a escolha empírica não se mostre adequada, ou seja, a bactéria seja resistente. Se a justificativa da conduta adotada for a adequação dos antibióticos prescritos em relação aos agentes bacterianos mais comuns nestes casos, haverá erro médico sem culpa. Caso não haja razoabilidade na escolha, terá havido imprudência, como na escolha de um antibiótico de conhecida ineficácia contra os agentes bacterianos usualmente presentes na colecistite aguda. Caso haja resposta favorável ao antibiótico prescrito, mesmo se inadequado em tese contra o agente infeccioso mais provável, não há que se falar em erro ou culpa, pois o caminho seguido se revelou bom. Não há sentido em verificarem-se condutas que se revelem retrospectivamente como boas, pois não haveria segurança para a prática médica nestas condições, além de ser tarefa hercúlea, infrutífera e inviável. O médico vai responder nas esferas civil e penal nos casos em que suas decisões geraram dano ao paciente associado à culpa ou dolo. É impossível pensar na hipótese em que o médico adota reiteradamente condutas consideradas ruins em inúmeros pacientes e todas venham a ser consideradas boas condutas retrospectivamente, inviável estatisticamente, mas ainda sim existe previsão de cominação para esta hipótese, pois na esfera administrativa o médico poderá ser julgado e condenado caso sua atuação cause riscos à população, segundo o código de ética médica, verbis:

Capítulo XIV

DISPOSIÇÕES GERAIS

II - Os médicos que cometerem faltas graves previstas neste Código e cuja continuidade do exercício profissional constitua risco de danos irreparáveis ao paciente ou à sociedade poderão ter o exercício profissional suspenso mediante procedimento administrativo específico (grifos nossos).

Concluindo, a conduta, nos casos mais complexos, com inúmeras possibilidades de desfecho, deve ser analisada retrospectivamente nos caso de mau resultado, em caráter conjectural e probabilístico, tendo por base os desfechos possíveis da evolução do caso incluindo as outras opções de conduta não eleitas pelo médico, levando-se em consideração a justificativa médica para a conduta adotada a qual sempre esclarece quem vai avaliar a melhor conduta do ponto de vista retrospectivo. Após a definição da boa conduta, analisada retrospectivamente e de acordo com amplas informações fáticas, probabilísticas e conjecturais, avalia-se a razoabilidade da justificativa que embasou a escolha do médico por conduta diversa no momento de sua realização. Caso razoável, de acordo com as informações então presentes e com a prática médica rotineira, caracteriza-se o erro médico sem culpa. Caso contrário, não havendo razoabilidade em sua justificativa, caracteriza-se a culpa. Exemplos de quesitos: primeiramente, o resultado atingido pode ser considerado como um mau resultado? A conduta escolhida se mostra adequada depois de avaliada de forma retrospectiva e levando-se em conta outras condutas possíveis? Caso contrário, qual a justificativa que levou o médico a decidir de outra forma? Esta justificativa é razoável levando-se em conta as informações que tinha ou deveria ter o médico no momento da escolha da conduta? A prática usual nestes casos é razoavelmente compatível com os fundamentos que justificaram a escolha da conduta? Os debates dos peritos e assistentes técnicos, caso conduzidos neste sentido, darão maior capacidade de discernimento ao julgador, mesmo sem conhecer profundamente a ciência médica.

2.4.7 O dano decorrente do erro médico

Caso decorra dano do ato médico praticado em erro, surgirá lesão ao patrimônio da vítima. O direito deve dar respostas. Caso o erro derive da culpa, será inescusável. Caso contrário, será escusável por ser razoável a conduta que o originou. Pela teoria da confiança, não há espaço para a atenuação das condutas inescusáveis tanto no direito civil quanto no direito médico. O conceito de evitabilidade será então avaliado inicialmente em relação ao erro médico.

2.4.7.1 Erro médico evitável ou inevitável

Considerando a posição de garantidor do médico e a sua necessidade de sempre buscar a boa conduta, devendo adotar as cautelas necessárias à boa prática médica, não podendo se escusar na falta de conhecimentos técnicos e nem na falta de conhecimentos fáticos exigíveis diante das práticas médicas cotidianas razoáveis, a evitabilidade deve relacionar-se com os caminhos possíveis de serem percorridos diante do que se apresenta ao médico e não com fatos de conhecimento irrazoável. Excluindo-se os erros derivados da culpa, que se evitariam caso o médico tivesse adotado as cautelas de praxe, o erro será evitável caso a conduta correta seja, desde o início, considerada como elegível pelo médico e inevitável caso não seja razoável assim considerada inicialmente, diante de várias condutas possíveis para o caso clínico. O erro inevitável demanda um movimento forçado, como se diz entre os enxadristas, diante do que se apresenta ao médico. Pode ser exemplificado por apresentações raras de doenças comuns e apresentações raras de doenças raras, onde as condutas são direcionadas primeiramente para o diagnóstico e tratamento de doenças comuns ou de apresentação comum, pois caso assim não fosse, todas as pessoas seriam reviradas do avesso e testadas para toda a sorte de doenças a cada tosse ou dor muscular. O erro médico inevitável é facilmente percebido no tratamento empírico com antibióticos onde de antemão o médico sabe que em alguns casos as bactérias infectantes não serão as habitualmente esperadas e também que em poucos casos as bactérias habitualmente esperadas serão resistentes aos antibióticos de escolha, mas estas hipóteses são de diminuta probabilidade e não é razoável tratar todas as pessoas com os antibióticos de última geração em qualquer infecção porque isto aumentaria rapidamente o índice de resistência bacteriana na comunidade e na microbiota do próprio paciente, e também por não ser possível a cultura bacteriana com teste de resistência aos antibióticos em todos os pacientes com qualquer infecção por motivos práticos, pois os testes são demorados e os tratamentos são urgentes, além de ter um custo para a sociedade. Além disso, o paciente nem sempre pode esperar pelo resultado do teste: a análise individual mais uma vez deve ser vista com cautela, em respeito à coletividade. Estudiosos em doenças infecto-parasitárias ditam os tratamentos antibióticos adequados a cada tipo de infecção bacteriana, forçando o médico a observar estas indicações e prescrever o antibiótico de acordo com os parâmetros fornecidos, levando a erros forçados em alguns casos, inevitáveis.

O erro médico evitável seria aquele em que a boa conduta se encontra desde o início entre as de razoável probabilidade, porém junto a outras condutas possíveis: existe uma escolha a ser feita e não uma escolha forçada como no erro inevitável. É o caso do nódulo de mama suspeito, que pode ser maligno ou benigno, mas nenhum exame de imagem o pode afirmar com certeza, somente a análise da células do tumor no microscópio pode dar esta resposta. Caso faça a biópsia cirúrgica de nódulo suspeito em mamografia e este se mostre benigno, retrospectivamente não terá adotado a boa conduta; se optar pela observação e o tumor mostrar-se maligno e evoluir, também não terá optado inicialmente pela boa conduta, retrospectivamente. Porém, ambas as condutas são razoáveis e justificáveis na análise prospectiva, embora constituam erros evitáveis na análise retrospectiva dos exemplos dados. Inconcebível seria a excisão de tumoração benigna após longa observação com várias mamografias inalteradas, submetendo a paciente a um procedimento cirúrgico inútil após ter suportado o risco da conduta expectante caso o tumor fosse maligno desde o início da observação, verdadeira imprudência médica pela irrazoabilidade da conduta.

Concluindo, excluindo-se o erro inescusável derivado da culpa médica, onde a causa do erro é a culpa, o médico procurou pela boa conduta com razoabilidade, diante dos conhecimentos técnicos que deve possuir e dos conhecimentos fáticos de pesquisa exigível diante das práticas médicas cotidianas razoáveis tanto no erro evitável quanto no inevitável, porém não percorrendo o bom caminho. O erro evitável relaciona-se com condutas diversas, porém cada qual com justificativa razoável para a formação da decisão pela sua escolha; o erro inevitável relaciona-se com as condutas únicas ou forçadas, como se diz no jogo de xadrez quando só há uma opção como resposta a determinada jogada. Embora não haja outra conduta razoável no erro inevitável, a conduta escolhida não trilhará o bom caminho em poucos e determinados casos, como é de sabença em relação ao tratamento empírico com antibióticos onde já se sabe de antemão que determinado número de pessoas não obterá a cura devido à natureza probabilística dos conhecimentos que fundamentam a escolha dos antibióticos.

O conceito de evitabilidade não interfere no conceito de erro médico analisado como proposto nesta monografia. Se há culpa, o erro será inescusável por irrazoabilidade, ponto; se o erro é escusável não há culpa, pois o inevitável é de conduta forçada e o evitável apresenta justificativa razoável.

2.4.7.2 Tipos de dano

Dano é pressuposto da responsabilidade. Segundo o Des. Sérgio Cavalieri Filho:"O dano é o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano."(CAVALIERI, 2012, p. 76)

Segundo Anderson Schreiber:" jamais contamos com uma definição legal de dano "(SCHEIBER, 2011, p.102), embora a CRFB/88expressamente preveja que o dano pode ser moral, estético ou material.

O dano material se avalia pela teoria da diferença, mitigada pela aplicação jurisprudencial da teoria da perda de uma chance. Calcula-se a diferença entre o patrimônio antes e depois do evento danoso (dano emergente), levando-se em consideração também as consequências do dano no tempo em função da diminuição da capacidade da vítima em auferir lucros em suas atividades habituais (lucros cessantes). Considera-se também a perda de uma chance, onde se avalia a existência concreta de um evento impossibilitado de ocorrer devido ao evento danoso e calcula-se a perda avaliando-se a real chance de sucesso de êxito como no célebre caso do impedimento em responder a uma pergunta com quatro itens valendo R$ 500.000,00 (quinhentos mil Reais), indenizando-se com o valor de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil Reais).

O Des. Sérgio Cavalieri Filho explicita dois sentidos para a identificação do dano moral: em sentido estrito ou amplo. Em sentido amplo, são violados os novos direitos da personalidade:"imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, concepções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais."(CAVALIERI, 2012, p. 90) Em sentido estrito, são as violações ao direito à dignidade humana.

O dano estético decorre da modificação corporal deformante. O paciente com fratura do colo do fêmur aguardando pela artroplastia total de quadril preso ao leito, imóvel, com dor e sofrimento é operado muitos dias depois através de uma incisão lateral no quadril que gera uma cicatriz. No exemplo há os três danos citados: a diminuição da dignidade humana da pessoa que aguarda a cirurgia presa ao leito com dor e sofrimento exemplifica o dano moral; a cicatriz resultante de sua cirurgia o dano estético e o tempo de espera aguardando a cirurgia o lucro cessante (cessação de suas atividades caso seja taxista, por exemplo) e o dano emergente (aumento dos custos devido à internação prolongada sem justificativa razoável).

O dano material pode ser cumulado com o dano estético e o moral, segundo jurisprudência do STJ no REsp 84.752-RJ.

Atualmente, há uma crescente preocupação da doutrina em relação à definição da ressarcibilidade dos danos extrapatrimoniais devido ao aumento das demandas judiciais e do surgimento de novos danos como: rompimento de noivado, falta de amor de genitor, ruína de férias, etc. A técnica da ponderação é sugerida por por Anderson Schreiber, primeiramente separando o conceito de antijuridicidade do conceito de culpabilidade. A atitude antijurídica, na forma da violação de um dever legal, lesa um interesse legitimamente protegido. No exemplo do ilustre professor ocorre um vazamento radioativo em uma usina nuclear, com dano concreto à população. Contudo, o fato de este vazamento ter sido deliberado buscando salvar a todos de uma explosão nuclear afasta a culpabilidade. O dano permanece e deve ser reparado. Atento a esta sutil diferença, parte-se para a análise do dano por etapas. Iniciando com o exame abstrato de merecimento de tutela do interesse lesado. A liberdade religiosa é um interesse tutelado pela constituição, porém o ganho pecuniário proveniente de jogo não o é. Segue a análise em abstrato em relação à tutela do interesse lesivo. A liberdade profissional é amparada na Constituição e pode se contrapor ao direito à não receber transfusões por motivos de crença ou religião. Não observa o ilustre professor, mas também se deve ponderar sobre a tutela de interesses conexos, como no caso dos direitos à liberdade religiosa (não ser transfundido) e à vida. O mesmo interesse que lesa um direito pode ser o mesmo que preserva o outro e isto é muito importante na análise de ponderação. No terceiro ponto, observa-se a existência de regra geral de prevalência entre os interesses em conflito, observando o dito acima acerca dos direitos conexos. Caso contrário, deve o juiz ponderar se o grau de realização do interesse lesivo justifica o grau de redução concreta do interesse lesado, havendo dano ressarcível caso não justifique. Como exemplo, temos o direito de não ser transfundido por crença ou religião. Os interesses lesivos do médico que prescreve a transfusão são a liberdade e a ética profissionais; os interesses lesados são a liberdade de crença e a autodeterminação. Todos são tutelados em abstrato e não possuem regra de prevalência. Neste caso, devem prevalecer os interesses lesados, pois não se pode obrigar ninguém a fazer ou deixar de fazer a não ser em virtude de lei, configurando o dano ressarcível. Tudo muda em caso de risco de vida, onde o direito às liberdades profissional e ética também protege o direito à vida do paciente (conexo), não sendo ressarcível o dano gerado pela transfusão de forma antijurídica pela lesão a um interesse tutelado pelo direito devido à preservação de outro mais relevante no caso concreto, não havendo, portanto, dano ressarcível (observe-se que há dano a um interesse lesado, somente não será este dano ressarcível).

Esta aferição do dano ressarcível, numa visão constitucional do direito civil, se encaixa perfeitamente no intrincado e espinhoso direito médico.

Neste tópico, é importante definir a origem do dano para auxiliar na discussão que seguirá sobre a responsabilidade. O dano pode surgir como fato intrínseco ou extrínseco ao ato médico. O dano intrínseco surge da prática do ato médico, exemplificado por: cicatrizes pós-operatórias, incluindo as derivadas de cirurgias plásticas; a radioterapia; a quimioterapia; efeitos colaterais de medicamentos; danos derivados de erro médico; cirurgias bariátricas, onde parte do estômago e grande parte do intestino delgado são retiradas cirurgicamente. Estes danos podem ser percebidos facilmente, pois decorrem necessariamente do ato médico e não há como ofertar o tratamento sem que o paciente se submeta ao risco de seu surgimento, por vezes a certeza. Não está necessariamente associado à culpa. Não se pode confundir, entretanto, conceitos como: história natural da doença; evolução da doença; complicação. Estes conceitos, já discutidos, estão associados à própria doença e não ao ato médico que visa tratá-la.

O dano intrínseco ao ato médico existe desde a antiguidade, vejamos um exemplo citado pelo ortopedista da UFRJ Dr. Marcos Britto da Silva:

O tratamento cirúrgico para luxação recidivante de ombro é realizada desde a antiguidade. Hipócrates relatou um tratamento que para os padrões atuais de medicina é muito primitivo (o tratamento da luxação consistia em colocar um ferro em brasa na região ântero inferior do ombro - região axilar - isso provocava uma cicatriz hipertrófica no local que limitava a rotação externa e impedia que o ombro luxasse novamente) (DA SILVA, 2009, p.1)

Existe uma escolha obrigatória entre o dano causado pelo tratamento e o dano causado pelo não tratamento, conhecida pela relação entre o risco e o benefício. Mesmo com o risco de falecer na mesa de cirurgia, o obeso mórbido busca a cura cirúrgica para a sua doença. Não se pode confundir, entretanto, o dano intrínseco em que não há justificativa razoável para sua imposição, caso do erro médico culposo, com os danos inerentes ao tratamento como as cicatrizes operatórias, e ainda com os danos derivados de erro médico sem culpa como na chamada laparotomia branca, hoje cada vez mais rara, onde o cirurgião acessava cirurgicamente a cavidade abdominal do paciente com abdome agudo e nada encontrava (isto nos tempos anteriores aos modernos exames de imagem).

O dano extrínseco é o dano que ocorre independentemente do ato médico, como na espera injustificada por procedimento operatório dependente de material especial a ser pago pelo plano de saúde, esperas prolongadas pelo atendimento médico, danos causados pela superlotação dos hospitais, dentre outros.

Considerando que a saúde é um dever do Estado podendo ser suplementada pela iniciativa privada, não há como responsabilizar civil e penalmente o médico pela falta a plantões, um problema trabalhista e ético, de modo a encobrir as deficiências do sistema, pois se existe uma rede hospitalar, a falta de um agente estatal ou de um médico do setor privado não pode ser causa de dano ao paciente por si só, devendo o paciente que procura o serviço ou ser transferido para outro hospital após o suporte inicial ou nem ser encaminhado para este hospital caso esteja em serviço de transporte médico (ambulância) com regulação de vagas pela central de regulação. Como a rede é insuficiente e não funciona, como não há na prática regulação de vagas e nem contato prévio dos serviços de transporte médico com a central de regulação ou com os hospitais, os pacientes são jogados no primeiro hospital avistado pela ambulância e, caso o médico plantonista da especialidade necessária ao atendimento ao paciente tenha faltado ao plantão, o Estado o culpa de modo a encobrir suas mazelas. Os hospitais têm um diretor que deve tomar as providências em caso de falta de um servidor no setor público ou de um médico no setor privado: comunicar à central de regulação, providenciar transporte para outro hospital dos pacientes que necessitem de tratamento urgente não disponível em sua unidade, abrir sindicância para apurar as causas da falta de modo a encaminhar ao conselho profissional para a avaliação de falta ética, entre outras. O médico que não pratica o ato médico por não se encontrar no hospital não pode ser responsabilizado civil e penalmente de forma sumária pelos danos ao paciente de modo a encobrir a responsabilidade das instituições a que serve (dano extrínseco). O risco da atividade no setor privado é do empregador e não pode ser repassado ao empregado, princípio do direito trabalhista conhecido como princípio da alteridade. No serviço público, após responder objetivamente o Estado pelos danos extrínsecos causados, regride contra o servidor em caso de culpa. A culpa, no caso do médico que falta, deve ser provada em processo autônomo e não isenta de culpa os responsáveis pela má regulação de vagas, pela falta de contato médico prévio, pelo fato de o serviço de transporte médico ter largado de qualquer jeito o paciente no primeiro hospital que avistou sem fazer nenhum contato, pela falta de opções na rede hospitalar pública e privada em caso de solicitação de transferência, pela omissão do diretor médico e do chefe da equipe médica, pela insuficiência de recursos humanos (por exemplo, deve haver dois neurocirurgiões para a realização de uma neurocirurgia), sem falar que a responsabilidade do Estado é objetiva, conforme o art. 37, § 6º da CRFB/88. Numa rede hospitalar que funcione, não pode haver espaço para a responsabilização do médico faltoso do ponto de vista civil e penal, apenas do ponto de vista ético, devido ao atual estágio da tecnologia da informação (telefone...). É diferente o caso em que o médico marca uma cirurgia e não comparece sem motivação. Neste caso, o dano extrínseco é causado pelo médico por culpa, devendo então responder nas esferas civil e penal se for o caso.

2.4.8 O erro médico em relação à culpa

Caso o ato médico cause dano ao paciente e este seja ressarcível, a obrigação de ressarcir pode derivar, de acordo com o CC/2002, da culpa ou do risco da atividade:

Certo que hoje é sabida e conhecida a insuficiência que a teoria da responsabilidade subjetiva, baseada no conceito de culpa, em que o critério de imputação da obrigação de indenizar repousa na ocorrência de um ilícito derivado de erro de conduta do agente, passou a apresentar para a solução das múltiplas e complexas situações de danos causados às pessoas e que estejam a reclamar indenização. (GODOY, 2009, p.9)

Na definição acima, o erro de conduta não se confunde com o erro médico, pois a conduta nesta definição se relaciona com o direito, desviando-se do bom caminho legal, ou seja, do que a lei permite ou não proíbe, na forma da negligência, imperícia ou imprudência. Como visto, o erro médico não ocorre sempre com culpa, ao contrário. A abordagem da culpa especificamente se dará junto com o estudo da responsabilidade civil subjetiva.

2.4.9 O erro médico em relação ao dolo

Não há sentido em se falar em dolo relacionado ao erro médico, pois se o agente quis praticar a ação ou a omissão danosa a contrario sensu não quis buscar a conduta mais acertada. O dolo exclui o erro médico assim como exclui a culpa.

2.5 Erro médico e responsabilidade

A análise da responsabilidade pode ser útil para ajudar o julgador ou o legislador na busca pela proteção a quem sofre um dano decorrente de erro médico.

2.5.1 A" faute "no sistema de responsabilização Francês

Segundo a professora Ana Frazão, o Direito francês construiu o seu modelo de responsabilidade extracontratual a partir do jusnaturalismo moderno, vinculando a responsabilidade civil à culpa e à finalidade ressarcitória em duas cláusulas gerais no código napoleônico:

[...] tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autri un dommage, oblige celui par le faut duquel il est arrivé, à le reparer. (art. 1382 do Código Napoleônico)

[...] chacun est responsable du dommage qu'il a cause non seulment par son fait, mais encore par as négligence ou poar son imprudence (art. 1383 do Código Napoleônico)

E segue a professora Ana Frazão:" O modelo Francês não definiu a faute e nem condicionou a responsabilidade civil à violação de direitos subjetivos ou de interesses previamente definidos. "(FRAZÃO, 2011, p. 34) Conclui que:" Em decorrência, o modelo francês sempre teve grande maleabilidade, o que possibilitou que a jurisprudência tivesse papel importantíssimo na elaboração dos pressupostos da responsabilidade civil. "(FRAZÃO, 2011, p. 35)

A jurisprudência francesa e a doutrina acabaram por elastecer o conceito de culpa, ampliando-o para incluir a responsabilidade objetiva pontualmente através de julgados versando e reconhecendo a responsabilidade pelo fato da coisa, pelo fato de outrem, por fato do animal, a responsabilidade do patrão, etc. O professor Godoy observa esta evolução nestes termos:"Tem-se, assim, de um lado, que a evolução da idéia de faute para a de fait conteve-se nos próprios lindes do Código Civil francês."(GODOY, 2009, p. 33)

A jurisprudência francesa tem adotado a teoria da perda de uma chance e também o direito à informação trazido pela legislação especial (lei Kouchner) de modo a ampliar a responsabilidade pela culpa (faute) tratada nos artigos 1382 e 1383 do seu código civil em relação aos danos causados pela prática médica.

O jornal Le Figaro observa o aumento do número de processos médicos após a Lei Kouchner de 2002:

Si elle avait suscité l'ire des assureurs médicaux et d'une partie des personnels de santé, la loi Kouchner de 2002 sur les droits des patients a ouvert la porte à une judiciarisation de la médecine. Depuis six ans, tout accident médical reconnu comme tel peut donner lieu à une indemnisation. Une loi qui s'applique également aux infections nosocomiales ou iatrogènes (c'est-à-dire purement liées à des soins), et qui permet dans près d'un cas sur deux de régler le différend à l'amiable. (LE FIGARO, 2008, p. 1) [4]

Segundo Burgelin (procureur général près la Cour de cassation), em recente julgado a corte de cassação francesa decidiu, em relação ao aborto autorizado por doença do feto, que o médico tem, além da obrigação de meios, uma obrigação de segurança em relação ao resultado, resultando como consequência a majoração dos serviços de obstetrícia e na recusa de alguns radiologistas em fazer exames em mulheres grávidas, verbis:

Le juge a accompagné cette évolution del’attente des patients à l’égard des institutions soignantes. Si l’arrêt Mercier, de 1936, n’exige du médecin qu’une obligation demoyens mis en œuvre conformément auxdonnées de la science telles qu’elles étaientconnues au moment de la délivrance du soin, les arrêts rendus depuis 1997 par la Cour decassation traduisent une exigence beaucoupplus grande à l’égard du médecin, qui est désormais tenu, dans de nombreux cas, à une obligation de sécurité de résultats. Cette extension de sa responsabilité a été fort mal acceptée par le monde médical qui y a vu une marque de défiance systématique à son égard et une intromission inadmissible du juge dans sa pratique professionnelle. Le point d’orgue de la dispute entre médecins et juges a été, à l’évidence, le fameux arrêt Perruche du 17 novembre 2000. Cette décision a considéré qu’il existait un lien de causalité entre le handicap atteignant un nouveau-né et la faute des médecins qui n’avaient pas décelé que la mère avait souffert d’une rubéole anténatale. Compte tenu de la majoration considérable des primes d’assurance professionnelle consécutive à cet arrêt, nombreux furent les spécialistes en obstétrique et en imagerie qui déclarèrent renoncer à exercer leur art sur les femmes enceintes. Nous verrons plus loin le détail de cette polémique. Ce tollé médical entraîna la saisine du Parlement et le vote de la loi du 4 mars 2002, qui renvoie à la solidarité nationale, à la réparation du dommage résultant d’un accident médical, d’une affection iatrogène ou d’une infection nosocomiale.(BURGELIN, 2003, p. 1)[5]

Taljulgado não pacificou a questão, demonstrando que a ampliação da responsabilidade do médico ao final determina um mal ainda maior à sociedade, vindo, portanto, a Lei resolver a questão de uma forma muito mais razoável, não desamparando os que sofrem o dano, mas dividindo a responsabilidade com toda a sociedade (criando um fundo para indenizar tais danos) e não a jogando toda nos ombros dos profissionais médicos.

2.5.2 A responsabilidade no Direito Brasileiro

Presumindo-se que o profissional busca o bom caminho em sua arte médica, não há sentido neste trabalho em avaliar-se a responsabilidade derivada do dolo, que representa a vontade do agente em trilhar o mau caminho. Por exemplo, se o agente desliga o respirador mecânico de paciente da UTI em quadro franco de insuficiência respiratória aguda, observando inerte a piora e a morte deste paciente, configura-se o dolo, pois o médico sabe ou deveria saber (posição de garantidor) que sem o respirador artificial o paciente não respira e morre, percorrendo intencionalmente o mau caminho, a má conduta. O homicídio doloso deste caso não foi cometido por erro, mas por acerto, tendo a sentença penal força executiva na esfera cível.

Em relação à culpa, temos a lesão corporal culposa do direito penal, que não admite tentativa e depende de representação da vítima, necessitando também de uma modificação do corpo decorrente da negligência ou da imprudência, e temos a reparação civil derivada da responsabilidade subjetiva contratual ou da extracontratual avaliadas no item 2.5.2.1. A responsabilidade objetiva será avaliada de forma mais pormenorizada no item 2.5.2.2.

2.5.2.1 Responsabilidade civil subjetiva

Demanda a culpa do profissional. Já possui fundamentação em remansosa jurisprudência dos tribunais superiores e na doutrina clássica. A culpa em sentido amplo, que inclui o dolo e a culpa em sentido estrito (inobservância de um dever de cuidado), qualifica uma ação humana e, caso decorra um dano e haja nexo de causalidade, nasce o dever de indenizar. Pode ser contratual ou extracontratual. Se contratual, não há necessidade de prova da culpa, basta a prova do inadimplemento. Admite as excludentes de causalidade: caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima. A culpa recíproca não exclui a responsabilidade, mas diminui os valores indenizatórios. O fortuito interno retira a força da excludente caso fortuito, como no caso do assalto a cofre alugado de instituição bancária, a qual tem como atividade exatamente a guarda de bens.

Segundo o Des. Sérgio Cavalieri Filho em aula gravada no YouTube, referindo-se ao CC/16,"a culpa era a grande vedete da responsabilidade civil"(CAVALIERI FILHO, 2012, aos 3min e 38s). Nada acontecia sem antes ser provada a culpa prevista no artigo 159 deste velho código. Com o advento das novas tecnologias, surgiram muitas dificuldades para a produção desta prova, que passou a ser conhecida como a prova diabólica:

De fato, os acidentes trazidos pela Revolução Industrial eram, ao contrário do que sucedia nos séculos anteriores, inteiramente despersonalizados, anônimos, provocados muitas vezes por pequenas distrações ou falhas praticamente imunes a constatação. Na análise sempre referida de Bruggi: 'No exercício de certas indústrias e empresas, é impossível não produzir dano ou infortúnios; mas demonstrar a culpa [...] é quase impraticável. Ora, é um grau mínimo de culpa que escapa aos nossos olhos; ora, não se sabe onde encontrá-la; ora, confunde-se com o caso fortuito e com a força maior.' (BRUGGI apud SCHREIBER, 2011, p.18)

Com isso, a culpa vem sofrendo um desgaste como filtro de reparação civil.

Vários foram os processos técnicos postos em jogo para atender à praticabilidade da responsabilidade: admissão fácil da existência de culpa pela aplicação da teoria do abuso do direito e da culpa negativa; o reconhecimento de presunção de culpa; a aceitação da teoria do risco; a transformação da responsabilidade aquiliana em contratual. (LIMA apud SCHREIBER, 2011, p.18)

Com o advento do CDC, a relação do médico com seus assistidos passou a ter o caráter de prestação de serviços (contratual) e o ônus probatório passou a ter a possibilidade de poder ser invertido. Com isso, geralmente as ações de reparação no direito médico demandam prova pelo prestador de serviços da ausência do dano, do nexo causal ou da culpa, devido à hipossuficiência do consumidor ou da dificuldade técnica da prova, restando ao consumidor provar apenas a prestação do serviço.

2.5.2.1.1 O artigo 14 do CDC e as intervenções estéticas

Esta é a redação:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

A princípio, os procedimentos estéticos são considerados supérfulos, ligados às vaidades e caprichos do ser humano. Porém, em nossa sociedade de consumo, a beleza também é um produto e está à venda nas farmácias, lojas de roupas e acessórios, consultórios médicos, concessionárias de veículos, internet, etc. As pessoas também são aceitas na sociedade pelo que consomem, não só pelo que pensam. Com isso, a estética vem galgando um patamar cada vez mais elevado na vida das pessoas neste século. A jurisprudência clássica seguiu na vertente da superficialidade dos procedimentos estéticos, como visto no acórdão transcrito abaixo:

RECURSO ESPECIAL 1995/0063170-9

Relator Ministro WALDEMAR ZVEITER

Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA

Data do Julgamento 13/04/1999

CIVIL E PROCESSUAL - CIRURGIA ESTÉTICA OU PLÁSTICA - OBRIGAÇÃO DE RESULTADO (RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU OBJETIVA) - INDENIZAÇÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

I - Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade.

II - Cabível a inversão do ônus da prova.

III - Recurso conhecido e provido. REsp 81101 / PR

Para esta doutrina, nos procedimentos estéticos os profissionais assumem uma obrigação de resultado. Aceita esta doutrina, por outro lado, que nas reparações de grandes queimados e nas correções de deformidades a obrigação é de meio, demonstrando que, para esta vetusta corrente, as pessoas deformadas são dignas de pena e que as pessoas sem deformações são fúteis, esquecendo-se do princípio constitucional da igualdade e também da necessidade das novas gerações em manter a beleza e a saúde utilizando-se de padrões rígidos ditados pelos meios de comunicação. Paradoxalmente, os que têm a permissão de buscar pela estética ficam menos protegidos em relação à responsabilidade, pois percebidos como defeituosos irremediáveis, dispostos a aceitar qualquer migalha dos cirurgiões; os que não tem esta permissão ficam protegidos pela manta da deformada responsabilidade objetiva avaliada pelo resultado final e pela percepção subjetiva de mau resultado sob o ponto de vista do paciente. Nos casos de mau resultado, os efeitos colaterais das medicações e as complicações são equiparadas às iatrogenias culposas, como se o médico agisse com imprudência pelo mau emprego ou pelo desconhecimento da técnica cirúrgica; caso seja um procedimento de reconstrução, não há sequer mau resultado. Ninguém pode alcançar o inatingível, o direito não protege tais situações utilizando o argumento da impossibilidade jurídica do pedido, o que se aprende nos cursos de direito processual civil. O resultado não pode ser a única avaliação nos procedimentos estéticos e, por outro lado, os procedimentos de reconstrução não podem ficar imunes à responsabilidade. Deve ser repensada tão balizada doutrina.

Em relação ao erro médico, de fato não há muito espaço para sua ocorrência nestas intervenções, pois serão aplicadas técnicas manuais previamente estudadas a fim de alcançar um objetivo. Vão desde a infiltração de medicamentos na pelé em consultório até os procedimentos mais invasivos da cirurgia plástica, que incluem cortes, amarras, colocação de fios de aço, próteses de silicone, etc, em pacientes preparados e analisados do ponto de vista clínico no mínimo pelo cardiologista e pelo anestesista em procedimento agendado. Como justificar que o profissional elegeu um procedimento estético e por um fato alheio ao seu conhecimento frustrou-se o resultado esperado? Como exemplo temos o caso hipotético no qual o Professor Ivo Pitangui faz uma cirurgia reparadora na atriz Ava Gardner nos anos da década de 1960 e esta solicita que seus seios sejam embelezados do modo como o professor melhor entenda, isto na era pré-silicone. O professor estuda o padrão de beleza das estátuas gregas e faz seios perfeitos na atriz, porém reduzindo-os um pouco. A atriz fica decepcionada com o resultado porque em sua cultura sempre se valorizou os seios grandes. Neste caso hipotético, anterior ao CDC e ao consentimento informado, o médico achou estar trilhando a boa conduta, aplicando as técnicas disponíveis para o embelezamento seguindo o padrão das estátuas das deusas gregas, mas por um choque cultural, associado ao fato de a paciente ter deixado para ele a escolha do procedimento, não conseguiu realizar o desejo da atriz. Note-se que a técnica foi perfeita, não houve complicações, efeitos colaterais de remédios, e houve bom resultado do ponto de vista executório (cirurgia tecnicamente perfeita, escultural) e mau resultado do ponto de vista dos desejos da paciente, de caráter psicológico. Note-se que este exemplo de erro médico exemplifica um ponto importante: há obrigações de meio e de resultado que caminham juntas nas intervenções estéticas. Em relação ao caráter psíquico dos desejos do paciente quanto ao resultado da intervenção temos uma obrigação de resultado, e em relação aos atos de execução temos uma obrigação de meio. Nos casos que evoluem com complicações como a infecção, pode tornar-se impossível o cumprimento da obrigação de resultado por força maior, já que o risco de infecção é inerente a qualquer cirurgia. Se por outro lado o médico pratica os atos de execução de forma inapropriada, com pontos grosseiros e incisões tortas responde pela obrigação de meio por culpa contratual e objetivamente pelo mal resultado atingido. A simples ocorrência de complicações e efeitos colaterais não pode impor a responsabilidade objetivaprima facie ao cirurgião plástico ou ao médico que atua em procedimentos estéticos. Deve-se sempre observar os limites naturais dos resultados alcançáveis em procedimentos estéticos na avaliação inicial do mau resultado.

Assim posto, dá-se mais um passo na busca pelo conceito de erro médico: nos procedimentos estéticos, o diagnóstico e a conduta não passam pela incerteza das causas e nem pela incerteza na escolha dos tratamentos, pois os pacientes e os médicos respectivamente sabem o que querem e o que é possível fazer. O caminho é um só e já vem determinado pelo tipo de reparo que o paciente deseja. A escolha do procedimento em função de seus limites corretivos e da necessidade de correção estética se faz de acordo com as limitações naturais de cada técnica, apenas admitindo o erro na forma culposa. Age com imprudência o médico que indica lipoaspiração em paciente com abdome flácido e pelé redundante ao invés de abdominoplastia. Também a execução admite o erro apenas na forma culposa. No mais, não há espaço para a ocorrência de erro médico: se o procedimento foi mal executado ou mal indicado levando a um resultado ruim, responde por culpa (imprudência) em sua obrigação de meio e objetivamente por sua obrigação de resultado. Mas, se indicou e executou com precisão o procedimento e houve uma complicação, por exemplo uma infecção, cumpriu sua obrigação de meio. Sua obrigação de resultado é que ficou prejudicada, mas por condição inerente a qualquer procedimento invasivo, pois as bactérias colonizam a pelé humana desde o nascimento e podem aproveitar a incisão ou a perfuração para adentrar e infeccionar a pelé. Caracteriza-se neste caso o não cumprimento por força maior da obrigação de resultado (apenas se cumprida a de meio, reforço). E é neste ponto que se estabelece a confusão na doutrina e na jurisprudência, levando à injustiça de condenar os profissionais por fatos que estão além de suas forças de modo objetivo apenas levando em conta o resultado final do procedimento. Concluindo, o profissional assume obrigação de meio em relação à execução e indicação dos tratamentos estéticos e obrigação de resultado quanto ao resultado final. Caso cumpra sua obrigação de meio indicando bem e executando os procedimentos com a técnica adequada e sem vícios, pode desonerar-se da obrigação de resultado se esta ficou prejudicada exclusivamente por fatos probabilísticos alheios às suas forças: complicações infecciosas, efeitos colaterais de remédios, etc.

O erro médico derivado ou não da culpa também pode ser cogitado nos atos médicos acessórios ao procedimento estético, quando dados probabilísticos são analisados no cumprimento das obrigações de meio. Por exemplo: choque anafilático por alergia às medicações prescritas em qualquer fase do procedimento.

Após esta espinhosa e ousada análise sem amparo na doutrina e nem na jurisprudência, surpreendendo também o próprio autor, analisa-se o artigo 14 de CDC. O parágrafo 4 deste artigo afirma que a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva, enquanto o caput afirma que a responsabilidade pelos defeitos relativos à prestação dos serviços independe de culpa. Embora haja aparente contradição, o legislador foi preciso: a prestação do serviço é avaliada objetivamente e a responsabilidade do profissional liberal pela culpa. Nos procedimentos estéticos, avalia-se primeiramente o resultado. Em caso de mau resultado e caso não haja culpa do profissional em sua obrigação de meio, o serviço não será defeituoso apenas se, de acordo com o inc. II do parágrafo 1º, fornecer a segurança que dele se pode esperar, considerados os resultados e riscos razoavelmente aceitos. Em outras palavras, deve o profissional provar que o procedimento foi bem indicado e bem executado para excluir sua culpa em relação à sua obrigação de meio, deve demonstrar também que tomou todos os cuidados para minimizar os riscos associados ao procedimento e que o inadimplemento da obrigação de resultado decorreu exclusivamente de circunstância ou risco inerente ao procedimento e razoavelmente aceito na comunidade médica: complicações, efeitos colaterais de remédios, etc. A diferença em relação à responsabilidade das outras áreas da saúde é que basta para estas outras a prova do cumprimento da obrigação de meio para eximir-se da responsabilidade. Caso o contrato preveja a possibilidade de fases no procedimento para a correção de pequenas discrepâncias ou para pequenos acertos se necessários, deve-se aguardar a conclusão destes para se apurar o cumprimento ou não da obrigação de resultado. O resultado combinado também pode ser diferente da perfeição simétrica, como se pode imaginar no caso da tentativa de correção de cicatriz deformante. Os casos de cirurgia de reconstrução também devem seguir este itinerário, demonstrando que o médico se obriga em contrato apenas por resultado possível, por exemplo: melhora do aspecto facial no grande queimado; tracionamento da pelé através de retirada de tecido em pontos estratégicos na face (face lifting). Neste último exemplo, a Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica escreve as seguintes recomendações, dentre outras, sobre o facelifting, demonstrando que os pacientes, embora vulneráveis técnicos, são informados acerca dos procedimentos a que se submetem, modificando a noção da doutrina mais antiga que compara os pacientes a completos ignorantes totalmente entregues às escolhas do profissional:

O CIRURGIÃO TAMBÉM PODERÁ

• Avaliar seu estado geral de saúde e todas as condições pré-existentes de saúde ou fatores de risco,

• Discutir as suas opções e recomendar a mais adequada,

• Examinar e medir o seu rosto,

• Fotografar para prontuário médico,

• Discutir possíveis resultados da cirurgia e quaisquer riscos ou complicações potenciais,

• Discutir o tipo de anestesia a ser realizada. (SBCP, 2013, p. 1)

2.5.2.2 A responsabilidade objetiva

Outra monografia seria necessária para tratar deste tema em atual ebulição na doutrina e na jurisprudência. No livro" Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil ", o professor Anderson Schreiber alerta para a erosão dos filtros de reparação civil, porque a jurisprudência atua objetivando a responsabilidade subjetiva clássica através de presunções de culpa como a conhecida presunção de culpa de quem colide com a traseira do outro veículo; pela adoção de standards de comportamento na avaliação da culpa (culpa objetiva); pelo reconhecimento de novos danos; pela adoção de teorias que relativizam as excludentes de responsabilidade (teoria do fortuito interno); pelas presunções que afastam a necessidade de comprovação do nexo causal. A teoria do risco seria de inicio a base da responsabilidade objetiva, o que aos poucos foi se modificando de modo a entender-se a responsabilidade objetiva como simplesmente aquela que prescinde de culpa tão-somente.

Resumidamente, os elementos desta responsabilidade são: conduta, dano e nexo de causalidade. Deve ter previsão expressa na Lei ou na Constituição.

Como visto acima, a responsabilidade consumerista é objetiva em relação aos defeitos relativos à prestação dos serviços, como positivado no código consumerista, excluídos os profissionais liberais quanto às obrigações de meio.

Interessa preliminarmente a análise da cláusula geral contida noparágrafo único do artigo 927 do CC.

A cláusula geral de responsabilidade da segunda parte do parágrafo único do art. 927 do CC versa sobre os riscos da atividade habitual:

Art 927 parágrafo único. (...) ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem.

Apresenta-se com clareza o risco à sociedade devido às atividades produtoras de lixo biológico e das radiações ionizantes, devendo o agente responder objetivamente pelos danos causados a outrem, não ao paciente, o qual é parte na atividade. Sem o paciente simplesmente não há atividade alguma. No exemplo do transporte de valores, os riscos suportados por terceiros alheios à atividade devem ser suportados por quem se beneficia da atividade: a transportadora. Mas se ocorre um assalto ao banco no momento em que chega o dinheiro transportado, não há que se falar em danos a outrem, pois ambos estão se beneficiando com o serviço prestado e ambos estão sujeitos ao mesmo risco (fortuito interno). Da mesma forma, dizer que uma complicação infecciosa de um tratamento é um fortuito interno mostra-se incoerente, pois o paciente também se beneficia do tratamento e é parte dele. O dispositivo em comento não se aplica aos pacientes e sim a terceiros expostos ao risco pela atividade. Não se aplica ao caso da complicação de radioterapia no paciente, mas sim da explosão dos tonéis de oxigênio, por exemplo.

Em relação à prestação do serviço, prevista na legislação consumerista, a responsabilidade é objetiva, excetuando-se o profissional liberal que responde subjetivamente e os procedimentos estéticos, que tem aspectos mistos, como já visto. Aplica-se às sociedades empresárias prestadoras de serviços de saúde. Mas deve ser analisada devidamente pelos tribunais e juízes.

Dizer que uma infecção hospitalar significa um serviço mal prestado demonstra a falta de conhecimento e a primariedade dos que assim pensam e julgam:

REsp 629212 / RJ

Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA

QUARTA TURMA

Data do Julgamento 15/05/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 17/09/2007 p. 285

Ementa

RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. ART. 14 DO CDC. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO.

O hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si. O valor arbitrado a título de danos morais pelo Tribunal a quo não se revela exagerado ou desproporcional às peculiaridades da espécie, não justificando a excepcional intervenção desta Corte para revê-lo.

Recurso especial não conhecido. (grifos nossos)

Estas infecções são como todas as outras, com uma única diferença: o paciente permaneceu internado durante o tempo necessário para a sua colonização pelas bactérias presentes no ambiente hospitalar, que são selecionadas e resistentes devido ao tratamento a base de antibióticos utilizados nele e nos outros pacientes. Não se avaliou no acórdão a causa da internação prolongada, o que é um erro evidenciado pelos dois exemplos seguintes: caso um paciente acamado com fratura do colo do fêmur espere por trinta dias a liberação administrativa da uma prótese de quadril necessária ao seu tratamento e desenvolva uma pneumonia hospitalar, o serviço foi mal prestado e a causa e o adjetivo hospitalar da infecção deveu-se à internação prolongada causada pelo plano de saúde, podendo o hospital regressar contra este caso não tenha figurado no pólo passivo da demanda; caso o paciente necessite de respirador artificial por mais de uma semana para o tratamento de sua insuficiência respiratória, o adjetivo hospitalar da pneumonia que complique a sua doença será devido à própria necessidade do paciente em permanecer internado, verdadeira culpa exclusiva da vítima ou mesmo força maior (não há como enviar o paciente para sua residência, por óbvio).

Concluindo, análises simplistas e abstratas não podem ser admitidas na avaliação da responsabilidade objetiva, devendo o julgador avaliar a conduta, o dano e o nexo de causalidade informando-se sobre termos e locuções gerais como: infecção hospitalar, paciente acamado, liberação de materiais, complicações, efeitos colaterais, trazidos ao processo pelas partes. Com isso, torna-se mais sólida a sentença com a análise da conduta, do nexo causal, do dano e das excludentes de responsabilidade força maior e culpa exclusiva da vítima. Tem que ser dada a chance de a instituição se defender em casos como a infecção hospitalar sob pena de as indenizações oriundas de sentenças simplistas, como as baseadas nesta jurisprudência de nosso Egrégio Tribunal da cidadania, verdadeiras concretizações da teoria do risco integral, aumentem indevidamente os custos da saúde para toda a sociedade, já que o paciente hipotético do exemplo do respirador artificial não necessita do amparo da responsabilidade civil, pois já está amparado por antibióticos e tratamentos de altíssimo custo para o sistema. Já que um simples resfriado não demanda indenização estatal, já que a saúde é um dever do Estado e a responsabilidade do Estado é objetiva, porque o Estado não responde pelo risco integral? As Sociedades Empresárias devem assim responder? É justa a socialização dos custos nestes termos? Acredito que não.

O artigo 951 do CC/02 apenas reforça tudo o que foi dito em relação ao artigo 14 do CDC, já que a doutrina considera a atividade médica um serviço.

2.5.2.3 Os atores na relação médico-paciente e suas responsabilidades

Como visto, em regra o profissional liberal responde subjetivamente e as sociedades empresárias respondem objetivamente pelos serviços prestados.

Nas intervenções estéticas, existe a responsabilidade subjetiva do profissional referente à escolha e execução das técnicas embelezadoras (não admitem o erro médico sem culpa) e dos tratamentos associados que utilizem conhecimentos probabilísticos (que admitem a figura do erro médico com ou sem culpa) como, por exemplo, na escolha dos antibióticos profiláticos; coexiste a responsabilidade objetiva pelo resultado, observando-se a adequação do procedimento escolhido com a necessidade de correção almejada e também os limites das técnicas disponíveis. Em caso de mau resultado, após provar a adequação da técnica escolhida e cumprimento de sua obrigação de meio (técnica e execução apropriadas) pode o profissional afastar a responsabilidade objetiva se provar que este mau resultado se deve exclusivamente à circunstância ou risco inerentes ao procedimento e razoavelmente aceitos na comunidade médica: complicações, efeitos colaterais de remédios, etc.

Em relação à pessoa jurídica, a responsabilidade é objetiva, mas deve-se sempre ter o cuidado de se observar os elementos desta responsabilidade: conduta, dano e nexo de causalidade, analisando-se concomitantemente as excludentes caso fortuito, força maior, fato de terceiro e culpa exclusiva da vítima.

2.6 Conceito de dignidade humana

Dignidade humana é um conceito aberto que traz ao Direito a interpretação adequada de modo a diminuir seu caráter patrimonialista e instrumentalizador do ser humano, fazendo prevalecer a pessoa como um fim em si mesma e não como meio.

Segundo o professor Luiz Roberto Barroso, o conteúdo mínimo do conceito de dignidade humana deve ser avaliado sob três aspectos: valor intrínseco, ligado à natureza do ser; autonomia, elemento ético e fundamento do livre arbítrio; valor comunitário, que limita a dignidade pelas relações com o mundo que o cerca. No caso do aborto, sopesa os direitos do feto e da mulher analisando o valor intrínseco (vida versus integridade física e psíquica mais igualdade), a autonomia (vontade de nascer versus vontade de interromper a gravidez) e o valor comunitário (fatos controvertidos não devem ser regulados pelo Estado e sim pelas partes). (BARROSO, 2012, passim)

O risco da aplicação abstrata deste conceito, nestes moldes, está na análise restrita a uma parte do conflito, de forma individualista e contraditória ao conceito de dignidade. O ser humano é um ser social, portanto suas relações interpessoais também têm que ser dignas: extensão necessária e complementar de sua dignidade individual. Podemos aqui tomar emprestado o conceito de contrato plurilateral do professor Ascarelli. Os vários e complexos interesses dos inúmeros acionistas, dos órgãos e da própria sociedade convivem mesmo em constante conflito, respeitado o fim social da Sociedade (lucro e sua distribuição):

1) dele, contrato, podem participar mais de duas parte;

2) surgem obrigações e direitos para cada parte em relação a todas as outras;

3) o contrato tem cunho instrumental, já que serve como meio para a organização das partes visando à exploração de uma atividade ulterior;

4) o contrato de sociedade é aberto, pois há sempre oferta de adesão a novas partes;

5) não se aplica a exceção do contrato não cumprido, típica dos contratos bilaterais; e

6) qualifica-se como contrato de organização. (ASCARELLI apud RETTO, 2007, p. 14)

Num conflito entre duas dignidades, deve-se avaliar a dignidade de forma complexa, o que inclui a análise das relações interpessoais. A avaliação da dignidade das relações humanas transcende a dignidade individualmente analisada, porém sem se contrapor a ela. Uma análise plurilateral, nos moldes da teoria do professor Ascarelli sobre a sociedade anônima, é uma proposta interessante e ousada, mas lógica. A avaliação se inicia com a dignidade individualmente, depois se avalia a dignidade da relação em si (tanto entre os indivíduos em foco como o próprio tipo de relação abstratamente analisado).

O professor Barroso segue na linha individualista em sua análise da proibição do aborto, avaliando que a mulher seria instrumentalizada pelo feto, verbis:" [...] se a mulher fosse forçada a manter o feto, ela se transformaria em um meio para a satisfação de outra vontade e não seria tratada como um fim em si mesma. "(BARROSO, 2011, p. 101)

O argumento é limitado, pois todas as mulheres grávidas são instrumentos do feto que abrigam, numa relação conhecida como parasitismo verdadeiro, e geralmente este feto é concebido por atuação da vontade livre da mulher. Um dos fins em si mesma da mulher, como de todas as fêmeas na natureza, é procriar. O ser humano não pode ser um meio em relação a outro, mas um fim em si mesmo. Este conceito não é absoluto caso o conflito seja plurilateral. A vida do feto não pode ser meio para a auto-afirmação da mulher e, paradoxalmente, a mulher é meio em relação à sociedade, que tem interesse em se perpetuar. Não é o feto somente representado por sua possível vontade de nascer, mas toda a sociedade que é atingida por esta decisão individual. O fato de que alguns critérios são aceitos para legitimar o aborto, como o risco de vida da mãe, o estupro, a má formação do embrião, etc., não podem servir de pretexto para o aborto indiscriminado baseado apenas na dignidade da mulher. A dignidade humana deve ser avaliada em todos os seus aspectos e não apenas no das partes isoladamente como um conflito bidirecional. No caso específico do aborto, a sociedade poderia discutir formas de prevenção da gravidez indesejada, regulamentar a interrupção da gravidez e proporcionar os meios para a concretização da interrupção quando permitida, representando aspectos do valor comunitário que molda as dignidades do feto, da mãe e da relação mãe-feto. Ao permitir o aborto com a permissão de venda da pílula do dia seguinte ou com a assistência para promovê-lo em sigilo nos primeiros dias do atraso menstrual (nos moldes do modelo SUS para o diagnóstico sigiloso do HIV), por exemplo, a sociedade vai limitar a dignidade do embrião, mas vai promover a autonomia e a saúde da mulher, proteger a dignidade de suas próximas relações mão-feto, reduzir o número de abortos em estágio avançado, muito mais traumáticos, perigosos e agressivos. Também limitaria a autonomia da mulher em relação aos abortos tardios, pelos riscos e gastos que assumiria a mulher que não procurasse atendimento logo no início do atraso menstrual neste exemplo, preservando a dignidade dos conceptos mais desenvolvidos. O argumento da morte de mães pobres não convence, pois a descriminalização do aborto sem prover os meios necessários, por uma penada do Congresso, não vai retirar as grávidas pobres dos consultórios sem estrutura para o procedimento, tanto no SUS quanto no setor privado. Como visto, não se pode utilizar o conceito de dignidade humana de forma individualista, sob pena de esvaziamento da proteção que confere ao indivíduo diante de aparentes contradições quando aplicado às complexas relações humanas.

Na medicina, a dignidade humana também não pode ser avaliada isoladamente em relação ao paciente. Deve-se avaliá-la também em função da relação médico-paciente. A relação humana entre o que cuida e o que é cuidado deve sempre ser avaliada com prioridade, porque representa o cerne da atividade médica.

O valor intrínseco desta relação humana das mais antigas está ligado ao sofrimento, consistindo na sensação de segurança em relação ao acesso aos serviços médicos. Este valor é capaz de gerar a captação de quantias enormes de dinheiro arrecadadas pelos planos e seguros de saúde. O ser humano sofre dores físicas e psíquicas, necessitando de outros seres humanos para confortá-lo. A dificuldade de acesso aos serviços de saúde, representada no SUS pelas escolhas do administrador em alocar os recursos disponíveis (reserva do possível) e nos serviços privados pela oferta escassa de médicos para consultas em consultórios vêm diminuindo o valor intrínseco da dignidade da relação médico-paciente, gerando desconfianças mútuas: o paciente aguarda por meses a sua consulta, os médicos tem que atender a um número absurdo de pacientes tanto no consultório quanto nos plantões médicos. A relação em si, para ser digna, demanda condições mínimas de trabalho (local limpo, refrigerado, acesso facilitado a medicamentos, centros cirúrgico e de tratamento intensivo disponíveis), pois não basta apenas garantir o acesso, este acesso tem que ser efetivo. Este acesso efetivo representa o valor intrínseco da dignidade da relação em si, interesse tutelado por norma constitucional:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A autonomia desta relação se apóia na privacidade, na liberdade e na confiança, interesses tutelados pela CRFB/88 e pelo CC/02. O paciente tem acesso ao médico e expõe o seu problema, o médico se julga capaz de atuar no caso e traça uma conduta (diagnóstico e tratamento) aceita pelo paciente após os devidos esclarecimentos, ambos exercendo suas autonomias individualmente. Consolida-se então a relação médico-paciente. Esta relação é cercada pelo sigilo (privacidade) que permita ao paciente revelar tudo ao médico, mesmo atos imorais ou contraditórios, pela liberdade na execução do tratamento traçado pelo médico e aceito pelo paciente e pela ética (vide código de ética). Se o médico atesta doença falsamente a pedido do paciente, a dignidade do paciente não foi lesada, mas a dignidade da relação em si o foi, por atos antiéticos de ambos, enfraquecendo a dignidade das outras pessoas que realmente necessitam de um atestado médico devido à doença.

O valor comunitário restringiria a relação médico-paciente em relação ao acesso (espera pela consulta, agendamento de procedimentos, limitação do receituário às possibilidades econômicas do paciente), em relação à privacidade (fornecimento de laudos a fim de exercer direitos previdenciários, informações médicas ao médico do empregador do paciente sobre a doença motivo da falta para fins trabalhistas e previdenciários, liberação de exames por planos e seguros de saúde), à liberdade (restrição à escolha do médico pelo paciente, restrição ao uso de determinados materiais cirúrgicos pelo médico), desde que necessárias estas limitações para preservar os direitos de outras pessoas (caso do empregador através do médico do trabalho) e à confiança (alguns especialistas apenas respondem a pareceres em consulta única, encaminhados pelos médicos assistentes).

A saúde é o valor intrínseco da dignidade do paciente por excelência, o direito de acesso ao mercado de trabalho é a do médico.

A liberdade de escolha representa a autonomia em relação ao paciente e ao médico.

O valor comunitário individualmente analisado limitaria a liberdade de escolha dos profissionais e dos hospitais e limitaria o acesso à saúde, justificado pelos custos da prestação dos serviços e pelo direito dos outros segurados, observando limites e regras impostos pela ANS (agência nacional de saúde), fato percebido pela existência de seguros de baixo custo e pelo direito das seguradoras a um prazo para a análise e liberação de exames e procedimentos; em relação ao médico, o valor comunitário limita seu acesso ao mercado de trabalho e à escolha de como e onde atuar, devido às condições contratuais existentes entre seus pacientes e as respectivas seguradoras, limitando-lhe de forma oblíqua. Todos estes interesses são tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Todos os aspectos analisados em sua configuração plurilateral devem ter um fim. No caso do Direito Médico, o fim é claramente a promoção da saúde (ao menos para o autor). Apenas após a ponderação de todas as matizes envolvidas, aplicando-se o princípio hermenêutico da concordância prática, avaliam-se os excessos (e os seus causadores) capazes de diminuir desproporcionalmente a dignidade dos atores em análise. O paciente que dorme na fila do SUS para pegar uma senha de atendimento e é atendido em dois minutos (excessivo número de pacientes), não conseguindo realizar os exames solicitados e nem comprar os medicamentos prescritos, paradigma que não é a exceção e sim o comum, descreve como está aviltada a dignidade dos pacientes, dos médicos e da própria relação médico-paciente em nosso sistema público de saúde.

Distorções aparecem cotidianamente nos jornais. Pelo princípio econômico da escassez de recursos, escolhas são feitas por quem financia o sistema de saúde de modo a limitar a autonomia do médico, do paciente e da própria relação em si, podendo em casos patológicos até mesmo aniquilar a dignidade do paciente no aspecto de seu valor intrínseco: direito à saúde. O médico por vezes atua de mãos atadas como mero observador destas distorções, que diminuem a dignidade de seu paciente e, junto dela, a sua própria e a da relação médico-paciente em si. É o caso das mamografias no SUS em que uma espera insuportável e inconstitucional torna inútil todos os esforços do sistema em prevenir o câncer de mama e baratear com isso o tratamento, sem falar no esforço em diminuir as perdas humanas (nesta análise puramente econômica deste triste e real exemplo). Paradoxalmente se gasta na prevenção e no tratamento (como se não houvesse prevenção alguma) por má gestão da verba pública. O paciente não consegue acesso a seu tratamento. Em outros casos, submete-se ao que estiver disponível, por exemplo: uma injeção de analgésicos na UPA (unidade de pronto atendimento) ou o parto com enfermeira na casa de partos da prefeitura do Rio de Janeiro (acesso ineficaz). Ocorre que estas limitações são anormais, ferem a dignidade. A limitação da dignidade deve ser razoável e justificada de modo a maximizar a dignidade em todas as suas matizes, numa análise plurilateral, como no caso da limitação temporal da consulta (vinte minutos) em respeito à dignidade dos outros pacientes, e na determinação de prescrição de medicamentos genéricos aos pacientes do SUS, limitando a autonomia do médico na escolha de uma marca de medicamento, porém preservando o acesso de princípio ativo idêntico a seu paciente.

Como se percebe agora claramente, o erro médico extrínseco, o que não depende da atuação positiva ou negativa do médico, é muito comum e se origina da escassez de recursos que limitam desproporcionalmente e sem razoabilidade a dignidade da relação médico-paciente, do médico e, de forma mais clara, a do paciente. A falta de acesso a medicamentos, tratamentos, exames, consultas com especialistas, entre outras, torna a relação médico-paciente indigna, aviltando a dignidade de quem procura apoio nesta hora tão difícil e não encontra.

Na minha prática como médico, vejo cotidianamente um grande ciclo vicioso. O trabalhador se expõe a um ambiente de trabalho insalubre, obrigado a ultrapassar diariamente em muito a sua jornada de trabalho, sem a fiscalização do Estado (ou insuficientemente) pelos fiscais do trabalho. Fica doente e procura o SUS, com dificuldade de acesso ao médico, aos demorados exames e aos escassos tratamentos (chegam a esperar meses por uma fisioterapia e são humilhados ao ter que escolher qual parte de seu corpo dói mais, pois somente ali será feito o tratamento). Não conseguindo mais trabalhar, procuram novamente o Estado representado pela autarquia federal denominada INSS, onde geralmente recebem a avaliação de aptos para o trabalho. Procuram também o Estado Juiz nos juizados especiais federais onde têm acesso apenas ao perito do Excelentíssimo Juiz, recebendo sentença padrão por telegrama conforme este laudo (cheguei a ler um destes telegramas no qual a palavra" SENTENÇA "vinha na linha acima dos dizeres" MODELO A01 ") em gritante ofensa ao princípio da identidade física do juiz. Falar em dignidade humana no sistema de saúde Brasileiro resume-se hoje, a meu ver, às queixas da classe média quando pedem ao Estado recursos para tratamentos caros que não podem pagar (modernos remédios contra o câncer e a esclerose múltipla) e quando reclamam do mau funcionamento dos planos e seguros de saúde.

2.6.1 Erro médico e dignidade humana

O erro médico, em relação à dignidade humana, deve ser analisado separadamente em função da presença ou não de culpa.

No erro culposo, o próprio médico abusa de sua autonomia, diminuindo a dignidade de seu paciente e da relação médico-paciente, prejudicando também toda a classe médica com sua atuação imprudente ou negligente pela desconfiança gerada. O paciente torna-se meio de seu atuar sem controle ou despreocupado. Caso decorra dano físico, estético, material, moral ou a sua concomitância, é clara a existência do dever de reparação na esfera cível nos moldes da responsabilidade subjetiva, pois o interesse lesivo do atuar sem cuidado nem de longe pode se sobrepor ao interesse lesado, a saúde.

Em relação ao erro sem culpa, não é possível a análise individualista em relação apenas ao paciente. Claramente existe uma diminuição na dignidade deste em seu valor intrínseco (saúde). Deve haver, no entanto, uma cuidadosa análise em relação às outras dignidades envolvidas, principalmente a dignidade da própria relação médico-paciente, seguida da análise de ponderação entre o interesse lesivo e o interesse lesado. Além da dignidade do médico e da própria relação médico-paciente, o interesse lesivo também abarca o valor comunitário da dignidade do próprio paciente, limitando o valor intrínseco de sua dignidade (saúde) com razoabilidade (interesse lesado), justificado na necessidade de garantir o acesso e a saúde aos outros pacientes, preservando a própria finalidade desta relação plurilateral de interesses que é a promoção da saúde, garantindo por fim o próprio exercício da medicina. Justifica-se a não ressarcibilidade pela ponderação de interesses vista acima, sem a necessidade de trazer outros argumentos como o princípio da reserva do possível. Como visto no caso dos ultrassonografistas e obstetras franceses no item 2.5.1, a Corte de Cassação na França considerou que estes médicos deveriam ter uma obrigação de segurança quanto ao resultado dos exames que realizam para a avaliação de má formação fetal justificando o aborto (não havendo possibilidade de erros). Ampliar a responsabilidade do médico para além dos limites do possível diminui o acesso (valor intrínseco da dignidade da relação médico-paciente) tanto pela majoração dos custos dos serviços quanto pela diminuição dos médicos dispostos a trabalhar em determinadas áreas da medicina (valor intrínseco da dignidade do médico), verificado pela recusa dos médicos imagenologistas franceses em examinar pacientes grávidas e pelo aumento dos prêmios de seguro profissional nesta área.

No erro médico, o médico se julga capaz para atuar no caso. Traça um diagnóstico (baseado em informações de natureza determinística junto a outras de natureza probabilísticas) e propõe um tratamento (conduta), que é aceito pelo paciente (caso contrário, o paciente irá procurar outro médico ou decidir não se tratar, prejudicando a análise). Caso ocorra um mau resultado, avalia-se se este ocorreu por ter o médico seguido o mau caminho (a má conduta) em erro (nos moldes do que se entende por erro na semântica, no Direito Penal e no Direito Civil). Se o médico percorreu o mau caminho (a má conduta), analisa-se a conduta acertada que deveria ter sido seguida pelo médico, em análise retrospectiva e conjectural, melhor embasada por informações supervenientes. Avalia-se então se a conduta adotada foi razoável em função das práticas médicas usuais e do seu conhecimento fático no momento em que tomou a decisão, analisando-se sua justificativa no prontuário médico. Se razoável, não há culpa. Caso não seja, as figuras da negligência ou da imprudência vão caracterizar o erro médico culposo, o qual diminui a dignidade do paciente de forma anormal e injustificável, além de diminuir a dignidade da própria relação médico-paciente (acesso ineficaz e inobservância da ética por descuidar de seu paciente), gerando o dano moral independentemente da existência ou não dos danos materiais ou estéticos. Mesmo os erros de execução prática de atos médicos (como as cirurgias e procedimentos invasivos) seguem este roteiro, com a diferença que a exposição da justificativa vem diferida no tempo, logo após o procedimento, quando o médico descreve o que fez e o que ocorreu no prontuário do paciente. Os erros não culposos geram danos não ressarcíveis, visto que entre os interesses lesivos encontra-se o valor comunitário da dignidade humana do próprio paciente, que lhe limita o valor saúde (interesse lesado) de modo a preservar justificadamente o acesso (dele e de outros) aos serviços de saúde e a própria finalidade destas relações plurilaterais entre as dignidades envolvidas, qual seja a promoção da saúde. As sociedades empresárias respondem objetivamente pelos danos causados, observando-se com muito cuidado a origem destes danos e as excludentes de causalidade, analisando-se termos como" infecção hospitalar "não como causada pelo" hospital ", e sim a causada durante a permanência no hospital, característica temporal e territorial, enfrentando-se a análise da causa desta permanência e da natureza da infecção: se devida à complicação da própria doença ocorrida após determinados dias de internação (que caracterizam a infecção com hospitalar), quebra-se o liame de causalidade; se a permanência se deveu a falhas administrativas ou se surge infecção por falha dos materiais hospitalares, há dano e nexo causal.

Após toda esta construção doutrinária sobre o erro médico sob a ótica do direito civil constitucional, segue o trabalho na análise de cinco acórdãos do TJ escolhidos para avaliação crítica de sua jurisprudência.

3 ANÁLISE DE CINCO ACÓRDÃOS DO TJ/RJ SOBRE O TEMA

Os acórdãos foram selecionados de modo a serem abordados os conceitos trabalhados nesta monografia, analisando o posicionamento do Tribunal sobre o tema.

3.1 Cirurgia negada por motivos exclusivamente administrativos

Apelação 0386562-53.2008.8.19.0001

Relator Des. Mauro Dickstein

Julgamento: 23/12/2011

Décima Sexta Câmara Cível

SEGURO SAÚDE CIRURGIA DE FIMOSE EXIGENCIA DE PERICIA PREVIA DEMORA INJUSTIFICADA DANO MORAL SUMÁRIO INICIALMENTE AJUIZADO COMO CAUTELAR. INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE FIMOSE, ALÉM DE OUTROS TRATAMENTOS, EM CRIANÇA COM 5 (CINCO) ANOS DE IDADE. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO. NEGATIVA DA APELANTE SOB A ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE PERÍCIA, A FIM DE EVITAR FRAUDES E ERROS, MESMO APÓS A REALIZAÇÃO DE TODOS OS EXAMES PRÉVIOS PELO AUTOR. PROCRASTINAÇÃO INJUSTIFICÁVEL DA INTERVENÇÃO CIRÚRGICA NECESSÁRIA, INFRINGINDO O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. RESTRIÇÃO INDEVIDA, ABUSIVA E INEFICAZ, PORQUANTO DECORRENTE DE PRESCRIÇÃO POR MÉDICO COOPERADO DA PRÓPRIA RÉ, CONFIRMADA POR OUTRO PROFISSIONAL CONVENIADO À EMPRESA. RECUSA QUE IMPORTARIA EM PERDA DA FINALIDADE DO CONTRATO, QUAL SEJA, A GARANTIA DE ASSISTÊNCIA À SAÙDE E À VIDA DO CONTRATANTE. DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA SOLUÇÃO DE 1º GRAU. PEQUENO AJUSTE NO QUE TANGE AO TERMO A QUO DA CORREÇÃO MONETÁRIA, A QUE SE PROCEDE, DE OFICIO, PARA DECLARAR COMO SENDO A DATA DO ARBITRAMENTO RESPECTIVO. SÚMULAS 362, DO C. STJ, E 161, DESTA E. CORTE. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.

Neste acórdão, claramente detecta-se um excesso do interesse lesivo (valor comunitário da dignidade humana do paciente) em relação ao interesse lesado (valor intrínseco da dignidade do paciente, saúde; dignidade do médico; dignidade da própria relação médico-paciente). Embora a dignidade humana do paciente possa ser limitada com a finalidade de proteger os interesses dos outros segurados, esta limitação tem de ser razoável, não pode se estender por anos a fio. Prolongando-se no tempo, as dignidades do médico assistente e da própria relação médico paciente serão alcançadas pela lesão, ampliando os danos para além do dano moral do paciente, fazendo incluir dano moral ao médico. A necessidade de perícias não pode aniquilar o direito tutelado: se há dúvidas quanto à licitude dos procedimentos, cabe a investigação célere em via administrativa, e não a simples negativa da prestação.

3.2 Responsabilidades subjetiva e objetiva nos procedimentos estéticos

APELACAO 0026319-23.2002.8.19.0004

Relatora Des. Claudia Pires

SEXTA CÂMARA CIVEL

Julgamento: 27/07/2011

CIRURGIA PLASTICA MAL SUCEDIDA SUPERVENIENCIA DE CICATRIZ NO ROSTO DEFORMIDADE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DANO ESTETICO DANO MORAL APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. CIRURGIA PLÁSTICA. ESTÉTICA FACIAL, RUGAS E NARIZ. A responsabilidade civil do cirurgião plástico é subjetiva, sendo de resultado a obrigação assumida. Precedente do STJ. Laudo pericial que constatou que não foi empregada a melhor técnica no procedimento, atestando a culpa do réu, que tinha o ônus de provar culpa exclusiva da vítima, o que não ocorreu. Resultado desastroso. Prejuízos à fala e movimento da boca, língua e músculos faciais. Fotografias que comprovam a ocorrência de erros grosseiros resultantes da cirurgia, constatando-se que o autor sofreu a perda do canto palpebral, além da perda da capacidade de mobilização labial. Alegações de que o autor não observou as recomendações do pós-operatório que não restaram comprovadas. Dano estético em grau quatro, considerando uma classificação de cinco níveis, que deve ser duplicado. Dano moral configurado, que também deve ser dobrado, de modo a se adequar aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sentença que não é ultra petita, havendo pedido explícito do autor quanto à indenização por danos materiais. Provimento parcial do apelo do autor. Provimento parcial do recurso do réu, para determinar que a incidência dos juros de mora referentes às indenizações por danos morais materiais e estéticos se dê a partir da citação, enquanto que a correção monetária, referente à indenização por danos materiais, remonte à data do desembolso da quantia a ser devolvida, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada.

Este acórdão segue exatamente as sugestões doutrinárias desta monografia. Classifica a responsabilidade civil dos procedimentos estéticos como subjetiva em relação à sua conduta e execução, e objetiva em relação ao resultado esperado. Se não escolheu as técnicas apropriadas para o caso, errou com culpa. Poderia o médico provar que não teve culpa na execução da técnica operatória fotografando a cirurgia de modo a mostrar que os pontos foram feitos de maneira correta e segundo a técnica apropriada, a qual afinal nem foi citada em defesa, mas não o fez. Sabendo que o ônus probatório pode ser invertido, deve o cirurgião plástico ter um banco de imagens junto às informações do prontuário do paciente. Não provando que a técnica escolhida foi a correta e nem que a execução foi bem feita, não há como excluir a responsabilidade objetiva pelo resultado esperado. Alegar simplesmente culpa exclusiva da vítima não pode redimir-lhe da responsabilidade. Provado, portanto, o dano, verifica-se sua natureza e ressarcibilidade. Como foi derivado de erro culposo, o agir desatento e imprudente (interesse lesivo) não pode se sobrepor à dignidade humana do paciente em seu valor intrínseco saúde (interesse lesado), sobrevindo portanto o dano moral ressarcível; as cirurgias reparadoras e o tempo de inatividade decorrente vão gerar o dano emergente e o lucro cessante, verificáveis pela teoria da diferença; a deformidade resultante deste agir culposo gera o dano estético ressarcível pois gerado por conduta culposa como visto acima.

3.3 Imprudência e negligência em atos médicos sucessivos em setor de emergências

APELACAO 0030248-38.2003.8.19.0066 Relator Des. Sergio Lucio Cruz

Julgamento: 26/07/2011

Décima Quinta Câmara Cível

ERRO MEDICO CIRURGIA PARA RETIRADA DE SINAIS MORTE DE MENOR INFECCAO CULPA DANO MORAL AÇÃO INDENIZATÓRIA ERRO MÉDICO MENOR QUE VAI A ÓBITO, TRÊS DIAS APÓS SER SUBMETIDA A UMA CIRURGIA PARA EXTRAÇÃO DE VERRUGA. QUADRO INFECCIOSO QUE NÃO FOI CONSIDERADO PELOS MÉDICOS, APESAR DOS SINTOMAS APRESENTADOS PELA INFANTE. LAUDO PERICIAL QUE CONCLUI QUE A INFECÇÃO FOI OCASIONADA PELA AUTOMANIPULAÇÃO DA VERRUGA COM UMA AGULHA, MAS NÃO LEVA EM CONSIDERAÇÃO QUE O ÓBITO OCORREU POR NÃO TER SIDO MINISTRADO O TRATAMENTO ADEQUADO, MESMO DIANTE DE UMA SITUAÇÃO QUE PODERIA SER DECORRENTE DA INFECÇÃO POR ESTAFILOCOCUS. HAVENDO DÚVIDA QUANTO AO DIAGNÓSTICO, COMO OCORREU NA PRESENTE HIPÓTESE, DEVEM OS PROFISSIONAIS DA SAÚDE AGIR COM PRUDÊNCIA, A FIM DE NÃO PERMITIR O RESULTADO MORTE. SE ASSIM NÃO AGEM, RESPONDEM, POR CULPA, PELO ÓBITO DA MENOR. VERBA DE DANO MORAL FIXADA EM CONFORMIDADE COM OS DIVERSOS JULGADOS DESTA CÂMARA.

A culpa, neste caso, decorreu da imprudência no primeiro atendimento e da negligência no segundo atendimento, como se depreende da sentença de primeiro grau, verbis:

[...] Afirmam que na data de 03/09/2003, conduziram sua filha menor ao hospital réu, vez que esta sentia fortes dores por ter batido com o pé esquerdo no sofá, tendo ferido uma verruga localizada na parte externa do pé; que o médico examinou visualmente, resolvendo por fazer uma cirurgia de extração da verrugosidade; que a cirurgia foi realizada em uma maca/cama, não sendo realizado qualquer exame, alegando o médico ser algo muito simples; que em casa a menor passou a sentir dores e febre; que em 04/09/2003 a menor foi conduzida novamente ao pronto socorro, sendo atendida pelo médico de plantão, afirmando este que se tratava de uma virose e que deviam os autores continuar ministrando os mesmos medicamentos e que estava ocorrendo apenas uma coincidência entre o pós-cirúrgico e a virose, não sendo necessária a realização de novos exames; que no final da tarde de 05/09/2003, os remédios já não apresentavam os efeitos esperados, tendo sido a menor levada novamente ao hospital; que a menor foi submetida a uma série de exames, e encaminhada à UTI, em razão do diagnostico de infecção grave; que na madrugada do dia 06/09/2003, a menor veio a óbito em razão do quadro de septicemia aguda [...]. (trecho da sentença, processo 0030248-38.2003.8.19.0066)

A limitação da confiança, componente da dignidade humana (autonomia) da relação médico-paciente, é evidente tratando-se de atendimentos de emergência. A execução de um procedimento cirúrgico eletivo sem o devido preparo pré-operatório (provavelmente prática corrente de tal profissional), num local onde se devem prestar apenas atendimentos emergenciais (como nas tutelas de urgência e nas cautelares do processo civil) e sem assistência pós-operatória gerou tal lamentável episódio. Na minha prática médica, já presenciei casos onde o paciente alegava trauma sem fratura em atendimento recente, mas o reexame das radiografias, por cautela, me levaram ao diagnóstico de fratura por estresse com clareza solar, me levando a modificar o tratamento (que era nenhum) prescrevendo o uso de muletas. Cada exame, cada ato médico deve ser independente. Se o paciente vai à emergência após um procedimento imprudente como este apresentando febre e vômitos, o mínimo que se pode fazer é refazer o curativo para possibilitar o exame da área operada e colher um hemograma para verificar a possibilidade aventada de virose, descartando a hipótese de infecção da ferida operatória. Houve mau resultado, porém a conduta escolhida pelo médico que realizou o primeiro atendimento não foi razoável por imprudente (deveria ter feito uma radiografia para descartar a possibilidade de fratura, um curativo e encaminhado o paciente para tratamento em regime ambulatorial, onde haveria um segmento do caso e um maior cuidado no pós-operatório). O segundo médico também errou, não sendo sua conduta expectante razoável diante de um infante febril e com vômitos em pós-operatório imediato, sem ter examinado a ferida e sem colher um exame (hemograma) para confirmar sua suspeita diagnóstica (virose), descartando a infecção. Apenas a terceira médica acertou o diagnóstico, examinando a ferida e solicitando exames. Em relação a ela, não houve erro, pois o mau resultado de sua intervenção deveu-se à própria evolução da doença, não conseguindo com sua conduta reverter história natural da doença (infecção bacteriana) por já se encontrar em estágio avançado: o caminho percorrido pela médica foi o correto, não houve foi tempo para reverter a situação. A responsabilidade dos prepostos do hospital é derivada do seu agir culposo, não sendo preponderante o interesse lesivo diante do interesse lesado (vida e saúde) gerando o dano moral ressarcível. Também há dano material pela teoria da diferença, quantificada nos moldes da jurisprudência do STJ, que leva em conta a possibilidade de trabalho até os vinte e cinco anos de idade e de ajuda aos pais (devido à presunção de autonomia após esta idade) até os sessenta e cinco anos de idade (vida média para o STJ), com valores menores. O fato de o paciente ter manipulado a ferida com uma agulha e não traumatizado o dedo do pé não afasta a causalidade por culpa exclusiva da vítima, pois o procedimento cirúrgico pelas razões acima apontadas não se justifica com razoabilidade por não ser emergencial. Apenas um curativo e um encaminhamento para o atendimento ambulatorial seria necessário.

3.4 Falha dos quesitos e erosão dos filtros da reparação

APELACAO CIVEL0103465-81.2004.8.19.0001

Rel Des. Antonio Saldanha Palheiro

Julgamento: 10/05/2011

QUINTA CÂMARA CIVEL

PARTOERROMEDICO RESPONSABILIDADE SUBJETIVAESTABE-LECIMENTO HOSPITALARFALHA NA PRESTACAO DO SERVICO AUSENCIAAPELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.ERROMÉDICO.PARTO. DISTÓCIA DE OMBRO. LESÃO PERMANENTE DO PLEXO BRAQUIAL. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DO HOSPITAL.

1) A RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL SOMENTE INCIDE QUANDO O DANO DECORRER DE FALHA DE SERVIÇOS CUJA ATRIBUIÇÃO SEJA AFETA ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE AO HOSPITAL. NAS HIPÓTESES DE DANO DECORRENTE DE FALHA TÉCNICA RESTRITA AO PROFISSIONALMÉDICO, MORMENTE QUANDO ESTE NÃO TEM NENHUM VÍNCULO COM O HOSPITAL - SEJA DE EMPREGO OU DE MERA PREPOSIÇÃO -, NÃO CABE ATRIBUIR AO NOSOCÔMIO A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR.

2) RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA OBSTETRA. PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

3) MANOBRA NECESSÁRIA PARA O DELIVRAMENTO DO NASCITURO. CONDUTA LESIVA. EXAGERO NA FORÇA APLICADA. MOMENTO DE EXTREMA DELICADEZA EM QUE OMÉDICODEVE DECIDIR COMO AGIR DE FORMA RÁPIDA E PRECISA PARA SALVAR A VIDA DA CRIANÇA.

4) APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 944 DOCÓDIGO CIVIL À LUZ DA EQÜIDADE

5) A INOVAÇÃO TRAZIDA PELO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO944 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 PERMITE AO MAGISTRADO REDUZIR EQÜITATIVAMENTE A INDENIZAÇÃO, DESDE QUE AFERIDO O GRAU DE CULPA, CUJA GRAVIDADE INTERFERIRÁ NA QUANTIFICAÇÃO, DE ACORDO COM A EXTENSÃO DO DANO.

6) MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS PARA O HOSPITAL, CONSIDERANDO A SEDIMENTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA E A DESNECESSIDADE DE APROFUNDAMENTO DE ARGUMENTAÇÃO PARA AFASTAR A RESPONSABILIDADE DO NOSOCÔMIO, BEM COMO O LAUDO PERICIAL QUE AFASTOU A CULPA DO ESTABELECIMENTO.

7) DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO PARA FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA, SOPESANDO O TRABALHO DOS ADVOGADOS E A CAPACIDADE FINANCEIRA DAS PARTES NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS DOS AUTORES E DO HOSPITAL DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE.

Trata-se de patologia onde os ombros do concepto impactam na pélvis materna na passagem pelo canal do parto. No caso, de acordo com o relatado em sentença de primeiro grau, a parturiente teve um parto difícil com a resultante lesão dos nervos do braço do concepto. Em defesa, a obstetra alegou a imprevisibilidade desta complicação no parto, que não fez nenhuma pressão em cima da barriga da mãe, que não houve nenhuma questão anormal antes e durante o parto e que fez a manobra para proteger a vida da mãe, além de contestar a inversão do ônus da prova, como transcrito abaixo:

(...) Relata que a segunda Autora foi descuidada em seu pré-natal. Afirma que no momento do parto, como a cabeça do bebê demorou a sair e, quando saiu, o restante do seu corpo permaneceu preso no canal vaginal, o que poderia ser fatal para o recém nascido, se viu obrigada a realizar a manobra que gerou a lesão. Salienta que caso não tivesse sido realizada tal manobra, o bebê teria morrido, pois seu corpo estava preso. Narra que não houve nenhuma questão anormal antes e durante o parto, que a segunda Autora estava tranqüila, apenas sentindo as dores normais de um parto normal. Defende que a Autora não fez a força necessária no momento do parto, ou seja, não cooperou com o parto. Alega que não fez força em cima da barriga da segunda Autora e que o primeiro Autor sempre estimulou e defendeu o parto normal. Esclarece que a lesão ocorrida no bebê decorre do desprendimento difícil dos ombros do bebê, sendo certo que a manobra realizada depende da força da mãe. Ressalta que pelo exame de ressonância magnética realizado, as lesões alcançaram três nervos. Sustenta a ausência de conduta culposa, de imprudência e de negligência. Salienta que tomou todas as providências necessárias e pertinentes à hipótese. Discorre acerca da teoria da imprevisibilidade específica. Cita jurisprudência. Impugna o dano alegado pela segunda Ré e o termo inicial e final do pensionamento. Sustenta não há prova das alegadas despesas médicas. Rechaça a ocorrência de danos morais e estéticos. Defende a ausência de nexo causal. Refuta o pedido de inversão do ônus da prova [...]. (trecho da sentença, processo 0103465-81.2004.8.19.0001)

O pediatra, também réu, relatou que o trabalho de parto teve duração normal, verbis:" [...] Afirma que o tempo de trabalho de parto foi normal, mas que ocorreu dificuldade para liberação dos ombros do recém nascido da cavidade vaginal [...] "(trecho da sentença, processo 0103465-81.2004.8.19.0001)

Os peritos identificaram a ocorrência da lesão e a definiram como decorrente da tração excessiva do concepto a fim de liberar seus ombros, permitindo sua passagem:

[...] Analisando-se a atuação do terceiro réu pelo que consta dos autos não se encontrou falha técnica, uma vez que soube conduzir a insuficiência respiratória do terceiro autor de forma adequada. A dificuldade diagnóstica da lesão do plexo branquial não pode ser considerado como falha porque o objetivo inicial era manter a vida do recém nato e diagnosticar uma lesão neurológica naquele momento é muito difícil sem a ajuda de exames complementares [...]que para uma lesão desse tipo ocorrer foi empregado força em demasia e uma vez que as raízes foram arrancadas da medula [...]. No caso em questão, o arrancamento se deu nas raízes inferiores, o que leva a crer que o mecanismo de ação tenha sido uma tração exagerada do membro superior esquerdo no momento da extração fetal [...] pode-se concluir que houve falha técnica da segunda Ré no momento do parto aplicando força excessiva e realizando tração inadequada do membro superior esquerdo do terceiro autor cansando-lhe arrancamento das raízes de C7, C8 e T1 junto à medula e provável lesão por estiramento de C5 e C6, porque o seu membro superior esquerdo apresenta lesão neurológica total [...] (trechos da sentença, processo 0103465-81.2004.8.19.0001)

Na avaliação do erro médico, deve-se começar pela verificação do mau resultado. Pelas circunstâncias, o dano ao concepto foi evidente, pois este perdeu os movimentos de todo o membro superior esquerdo, caracterizando o mau resultado, não esperado nos partos normais de baixo risco.

Seguindo a análise, verifica-se qual seria a boa conduta frente a esta situação. Surgindo complicação do parto conhecida como distocia de ombro, estará o médico diante de uma das mais estressantes situações de toda a sua carreira: após a passagem da cabeça pelo canal do parto, os ombros do concepto impactam na pelve da parturiente e o cordão umbilical fica comprimido entre o concepto e a mãe aumentando rapidamente os riscos de anóxia do bebê e de sangramento materno. Esta situação é conhecida na literatura médica como sinal da tartaruga, pelo fato de a cabeça sair e logo retornar parcialmente em direção do canal do parto. Há pouco tempo para a tomada de decisões: de um lado está o risco de morte da mãe e do filho com o passar do tempo, de outro está o aumento do risco de lesões do plexo nervoso do membro superior do bebê com as manobras para tracioná-lo. Diante de tal situação, analisa-se a hipótese de ter o mau resultado sido gerado por má conduta.

Os peritos presumiram que sim. Aqui se constata a erosão do nexo causal e da culpa como filtros em relação à reparação civil. A má conduta foi presumida levando-se em conta apenas o dano, como nas críticas do Professor Schreiber. Confundiu-se a má conduta com o mau resultado. A conduta correta, segundo a literatura médica, não foi explicitada pelo perito, provavelmente por não ter sido incluída nos quesitos pelos advogados de defesa da médica e nem pelo Juiz. O que se sabe, pela descrição da sentença de primeiro grau, é que a médica fez manobras para ajudar a passagem do bebê pelo canal do parto, mas não se sabem quais. Com isso, não há como se avaliar a conduta da médica como razoável ou não. Ao assumir que o dano foi decorrente da força de tração do concepto, junto ao fato da impossibilidade de defesa em relação à conduta adotada neste momento difícil, presumiram os peritos o erro médico culposo por imprudência, não levando em consideração os dados científicos sobre as manobras previstas para estes casos na literatura médica a fim de compará-los com as manobras descritas em prontuário, verbis:

H Call for help.

This refers to activating the pre-arranged protocol or requesting the appropriate personnel to respond with necessary equipment to the labor and delivery unit.

E Evaluate for episiotomy.

Episiotomy should be considered throughout the management of shoulder dystocia but is necessary only to make more room if rotation maneuvers are required. Shoulder dystocia is a bony impaction, so episiotomy alone will not release the shoulder. Because most cases of shoulder dystocia can be relieved with the McRoberts maneuver and suprapubic pressure, many women can be spared a surgical incision.

L Legs (the McRoberts maneuver)

This procedure involves flexing and abducting the maternal hips, positioning the maternal thighs up onto the maternal abdomen. This position flattens the sacral promontory and results in cephalad rotation of the pubic symphysis. Nurses and family members present at the delivery can provide assistance for this maneuver P Suprapubic pressure

The hand of an assistant should be placed suprapubically over the fetal anterior shoulder, applying pressure in a cardiopulmonary resuscitation style with a downward and lateral motion on the posterior aspect of the fetal shoulder. This maneuver should be attempted while continuing downward traction.

E Enter maneuvers (internal rotation)

These maneuvers attempt to manipulate the fetus to rotate the anterior shoulder into an oblique plane and under the maternal symphysis (see Figure 2). These maneuvers can be difficult to perform when the anterior shoulder is wedged beneath the symphysis. At times, it is necessary to push the fetus up into the pelvis slightly to accomplish the maneuvers.

R Remove the posterior arm.

Removing the posterior arm from the birth canal also shortens the bisacromial diameter, allowing the fetus to drop into the sacral hollow, freeing the impaction. The elbow then should be flexed and the forearm delivered in a sweeping motion over the fetal anterior chest wall Grasping and pulling directly on the fetal arm may fracture the humerus.

R Roll the patient.

The patient rolls from her existing position to the all-fours position. Often, the shoulder will dislodge during the act of turning, so that this movement alone may be sufficient to dislodge the impaction. In addition, once the position change is completed, gravitational forces may aid in the disimpaction of the fetal shoulders. (BAXLEY, 2004, p. 1709)[6]

Também não foram consideradas outras causas de lesão dos nervos que incluem as pré-parto, embora infrequentes. O fato de os nervos lesados serem de origem mais baixa (raízes de C7, C8 e T1) indicam que o membro lesado foi tracionado após ter saído do canal do parto, indicando a provável manobra de retirada do membro posterior, uma das últimas manobras a serem realizadas diante do desesperador estado do concepto, o qual foi transferido para a UTI neonatal imediatamente após o parto com evidentes sinais de sofrimento. Embora a principal causa da lesão neurológica dos nervos do membro superior sejam os traumas do parto normal, existem causas diversas, inclusive podendo surgir mesmo após cesarianas. Não havendo análise da boa conduta em análise retrospectiva e conjectural e não se identificando a conduta seguida pela médica, impossível a conclusão pelo erro médico, pois não se pode confundir erro médico com mau resultado. Se o médico faz todas as manobras de ressuscitação em um paciente com parada cárdio-respiratória e o paciente vem a falecer, por óbvio não estamos diante de um erro médico. Diferente seria se, no caso em análise, a médica não fizesse nenhuma manobra (negligência) ou a fizesse sem qualquer técnica ou protocolo (imprudência). A descrição do procedimento no prontuário nos daria a resposta sobre a existência do erro médico e sobre a sua natureza culposa ou não. Infelizmente o perito não explicitou a conduta seguida pela médica, nem avaliou o mecanismo de lesão: membro já fora do canal do parto, elevado e ao lado da cabeça, necessitando a médica tracionar o bebê para salvar a vida da mãe e da criança.

A presunção do nexo de causalidade até poderia ser aceita em caso de erro médico culposo, pelo risco aumentado ou suscitado pela imprudência/negligência, assumindo a causa da lesão como sendo a tração inadequada do concepto. Muito diferente é o caso em que todas as manobras são feitas sem sucesso por questões inerentes ao parto. Se não há má conduta, não pode haver erro médico: o mau resultado por si só não pode gerar presunções contra o médico, pois caso assim seja, certamente haverá um aumento exagerado do número de indicações de cesarianas, acarretando maior risco para as mães, e também uma diminuição do número de médicos dispostos a permanecer na especialidade, encarecendo o tratamento e dificultando em muito o acesso, valor intrínseco da dignidade da relação médico-paciente.

3.5 Perda de uma chance de defesa

APELACÃO 0052164-27.2006.8.19.0001 (2007.001.45512)

1ª Ementa

DES. ODETE KNAACK DE SOUZA

Julgamento: 19/12/2007

VIGESIMA CÂMARA CIVEL

RESPONSABILIDADE CIVIL DE ESTABELECIMENTO HOSPITALAR

PERDA DE UMA CHANCE ERRO DE PROCEDIMENTO MORTE DE PACIENTE DANO MORAL APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE DE HOSPITAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE (PERTE DUNE CHANCE), QUE ALARGA O NEXO DE CAUSALIDADE, POSSIBILITANDO A RESPONSABILIDADE MÉDICA, AINDA QUE NÃO OCORRA O ERRO MÉDICO PROPRIAMENTE DITO, SENDO SUFICIENTE A OCORRÊNCIA DE CONDUTAS NEGLIGENTES OU FALTA DE DIAGNÓSTICO PRECISO. NO CASO, HOUVE FALTA DE UM DIAGNÓSTICO PRECISO, ALÉM DE TER HAVIDO ERRO DE PROCEDIMENTO, QUANDO A TRAQUÉIA FOI LESIONADA NA INTUBAÇÃO, EMBORA A INFECÇÃO CAUSADA PELA LESÃO NÃO TENHA SIDO A CAUSA MORTIS DO PACIENTE, MOTIVO PELO QUAL A SENTENÇA FOI DE IMPROCEDÊNCIA. PELA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE, AINDA QUE O ERRO NO PROCEDIMENTO NÃO TENHA SIDO A CAUSA MORTIS, O FATO DE O PACIENTE NÃO TER TIDO A CHANCE DE SOBREVIVER, EM RAZÃO DA FALTA DE SEGURANÇA DA EQUIPE DAS RÉS EM CONCEDER UM DIAGNÓSTICO PRECISO, JÁ IMPORTA NA CONDENAÇÃO DO HOSPITAL PELOS DANOS MORAIS SOFRIDOS PELA ESPOSA DO FINADO, EM VIRTUDE DO FALECIMENTO DESTE. VERBA COMPENSATÓRIA QUE SE FIXA EM R$ 40.000,00. RECURSO PROVIDO, EM PARTE.

Neste caso, o paciente era portador de hipertensão arterial não tratada e idoso. Deu entrada em hospital privado andando e dizendo que queria ir embora. Na emergência, foi constatado que sua pressão arterial estava muito elevada, caracterizando uma emergência. Medidas de controle da pressão foram tomadas, porém sem sucesso. Evoluiu com sintomas neurológicos (agitação e hemiparesia) e broncoaspiração, necessitando ser intubado, quando houve trauma da traquéia pelo tubo. Foi transferido para o hospital da UFRJ. Mesmo tratado com antibióticos, acabou falecendo devido à falência de múltiplos órgãos e com diagnóstico de hemorragia talâmica. O ponto de partida para a análise do erro médico é a causa da morte (mau resultado). Como a causa da morte foi diagnosticada ao final como hemorragia talâmica no HUCFF (Hospital Universitário Clementino Fraga Filho) e não a infecção pulmonar, verifica-se retrospectivamente que a única terapêutica possível nestes casos é o controle da pressão arterial sistêmica e o controle de febre se houver. Como o paciente desenvolveu os sintomas da hemorragia talâmica durante a internação, com hemiparesia, aumento de pressão arterial, febre e agitação, a pergunta a ser feita é porque não se fez o diagnóstico? Hoje em dia, todos os hospitais com setor de emergência possuem tomografia computadorizada à disposição, realidade muito diferente da encontrada nos anos de 1990, época de ocorrência do caso em tela. Não se tinha este recurso diagnóstico em todos os hospitais como hoje, havendo dificuldade e riscos no transporte destes pacientes para as clínicas de radiodiagnóstico. Com ou sem o diagnóstico, a crise hipertensiva deve ser tratada para evitar as conhecidas complicações, dentre as quais a hemorragia talâmica. Como esta hemorragia não tem indicação de tratamento cirúrgico, o único tratamento é o controle da pressão arterial e da temperatura com o objetivo de evitar o agravamento da hemorragia cerebral, o que foi feito desde a entrada do paciente na emergência do hospital privado. Apesar de ter sido causada pela doença de base (hipertensão arterial não tratada e de longa data), a complicação ocorreu durante a internação e não foi de imediato diagnosticada. Apesar de tudo isso, foram ministrados potentes medicamentos para diminuir a pressão arterial e antibióticos para o tratamento da infecção respiratória que complicou o caso. A teoria da perda de uma chance poderia se aplicar caso a terapêutica utilizada no controle pressórico e da febre nos primeiros dias de internação não fosse adequada. Porém, não se tem notícia se a pressão arterial foi monitorada em intervalos de tempo curtos (demonstrando o cuidado com o paciente) ou se flutuou entre valores altos e baixos (característica desta hemorragia talâmica), apenas algumas medidas elevadas foram relatadas pela perita médica. Também não se tem notícia sobre a avaliação e o controle das temperaturas aferidas durante a internação. A Desembargadora relatora em seu voto ficou impressionada com a lesão pulmonar por barotrauma (devido à ventilação mecânica), com a broncoaspiração, com a atelectasia pulmonar, complicações diagnosticadas e tratadas no hospital privado, mas teve uma excelente impressão do HUCFF por ter sido lá realizado o diagnóstico do tumor basocelular (uma lesão de pelé a ser tratada ambulatorialmente) e da hemorragia talâmica (provavelmente por tomografia computadorizada). Também impressionou a Ilustre Desembargadora a potência dos antibióticos prescritos no HUCFF, num paciente que vinha evoluindo para a síndrome de falência de múltiplos órgãos (na qual geralmente estes antibióticos são prescritos), fim bem provável de quem está sendo mantido vivo artificialmente no CTI com hemorragia cerebral talâmica. O fato de a doutrina pregar o alargamento do nexo causal após qualquer complicação decorrente de um procedimento invasivo e agressivo como o é a intubação traqueal, classificando todo o restante do tratamento como negligente ou imprudente, caracteriza bem o que observa o professor Anderson Schreiber acerca da erosão dos filtros de reparação civil pela jurisprudência dos tribunais. Bastou um trauma (complicação) ocorrido na intubação para que o nexo de causalidade fosse alargado. Que nexo se o paciente apresentou a complicação hemorrágica cerebral antes da intubação? Na verdade as teorias estão sendo utilizadas apenas para justificar as impressões pessoais dos julgadores sem nenhum critério objetivo. Caso o roteiro para avaliação sugerido neste trabalho tivesse sido aplicado aos quesitos levados aos peritos, com certeza respostas mais convincentes seriam dadas pelos julgadores. A simples avaliação da frequência da aferição e do tratamento correspondente da pressão arterial descontrolada, causa da hemorragia cerebral, levaria os julgadores à melhor decisão. Estas informações estão no prontuário médico, é só ler. O fato de o CTI ser muito bem equipado (este era o caso) não altera esta informação. É comum hoje em dia a internação dos pacientes no CTI às vezes sem indicação, pois como os filtros de reparação estão erodidos e não são feitas análises objetivas dos casos levados à juízo, aumenta-se a intensidade dos tratamentos para compensar os riscos. A realização de tomografias computadorizadas em grande número de pacientes nas emergências se deve também ao fato de que complicações como a hemorragia cerebral acontecem a qualquer tempo e pacientes com exame neurológico normal, os quais podem apresentar esta complicação em sua casa após a alta hospitalar, podem alegar negligência do hospital, já que a responsabilidade do hospital é objetiva e o exame não foi feito. Este fato pode ser provado facilmente, pois caso qualquer pessoa leve uma criança no atendimento de urgência ortopédica com história de trauma, por menor que seja, sairá com uma radiografia (geralmente normal).

Perdeu-se uma chance de defesa.

4 CONCLUSÃO

Analisou-se o conceito de erro médico e chegou-se a conclusão de que este erro pode ser culposo ou não culposo. Este trabalho sugere um iter para a avaliação do erro médico. Avalia-se a existência do dano. Em caso de mau resultado, analisa-se a conduta do médico de forma retrospectiva e conjectural, de acordo com todos os dados colhidos. Se a conduta for tida como má conduta, caracteriza-se o erro médico. Analisa-se se a conduta teve justificativa razoável de acordo com os conhecimentos fáticos do médico no momento de sua decisão. Se razoável, não há culpa, caso contrário, sim. Os erros médicos culposos geram os danos como ressarcíveis, pois o interesse lesivo não justifica o interesse lesado (saúde do paciente). Os erros não culposos geram danos não ressarcíveis, pois o interesse lesado (saúde do paciente) não pode se sobrepor ao interesse lesivo: a dignidade do médico (acesso ao mercado de trabalho e ética de suas condutas), da relação médico-paciente (acesso à relação médico-paciente e confiança), e à finalidade de todas estas dignidades de caráter plurilateral, qual seja: a promoção da saúde.

Em relação à responsabilidade, nos sistemas de saúde, em regra, a responsabilidade das sociedades empresárias prestadoras ou gestoras é objetiva (relação de consumo) e a do médico preposto é subjetiva. Pode haver ação regressiva nos casos de comprovada culpa do profissional, de modo similar à responsabilidade objetiva do Estado, com a diferença que a sociedade empregadora não necessita esperar o julgamento de sua responsabilidade objetiva para então apurar a responsabilidade subjetiva do médico preposto em outro processo. A responsabilidade do médico prestador autônomo em sua relação com o paciente é subjetiva, tem natureza jurídica de prestação de serviços e é regida pelo art. 14§ do CDC. Nos danos extrínsecos (não relacionados com a atuação do médico) a responsabilidade é exclusiva da sociedade empregadora, não há responsabilidade direta do médico, preposto ou não, a não ser indiretamente caso este não tome as devidas cautelas na evolução do caso.

Em relação aos procedimentos estéticos, o parágrafo 4º do artigo14 do CDC afirma que a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva, enquanto seu caput afirma que a responsabilidade pelos defeitos relativos à prestação dos serviços independe de culpa. Embora haja aparente contradição, o legislador foi preciso: a prestação do serviço é avaliada objetivamente e a responsabilidade do profissional liberal pela culpa. Nos procedimentos estéticos, avalia-se primeiramente o resultado. Em caso de mau resultado e caso não haja culpa do profissional em sua obrigação de meio, o serviço não será defeituoso apenas se, de acordo com o inc. II do parágrafo 1º, fornecer a segurança que dele se pode esperar, considerados os resultados e riscos razoavelmente aceitos. Em outras palavras, deve o profissional provar que o procedimento foi bem indicado e bem executado para excluir sua culpa em relação à sua obrigação de meio, deve demonstrar também que tomou todos os cuidados para minimizar os riscos associados ao procedimento e que o inadimplemento da obrigação de resultado decorreu exclusivamente de circunstância ou risco inerente ao procedimento e razoavelmente aceito na comunidade médica: complicações, efeitos colaterais de remédios, etc. A diferença em relação à responsabilidade das outras áreas da saúde é que basta para estas outras a prova do cumprimento da obrigação de meio para eximir-se da responsabilidade.

O artigo 927parágrafo único do CC/02 é de aplicação subsidiária ao CDC e se refere ao risco da atividade em relação à terceiros, como numa explosão de tanque de oxigênio, não se aplicando à relação assistencial que tem natureza de prestação de serviços.

A análise dos acórdãos do TJRJ demonstrou a existência de uma erosão dos filtros de reparação civil tendo em um dos casos o dano figurado como única causa da responsabilização, ausente qualquer sopesamento e mesmo sem haver erro médico.

A falta de dados objetivos e conceitos tecnicamente mais precisos gera confusão e insegurança jurídica. Os operadores do Direito devem, na análise dos danos derivados dos serviços médicos, conhecer os conceitos colocados nesta monografia e seguir umiter como o proposto aqui para gerar mais segurança e evitar a judicialização das condutas médicas.

REFERÊNCIAS

BARROSO, L. R. A Dignidade Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: A Construção de um conceito Jurídico à Luz da Jurisprudência Mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

_______________. Net. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito, 2005. Disponível em. Acesso em 11 de Jul de 2013.

_______________. Net. O Constitucionalismo Democrático no Brasil: Crônica de um Sucesso Imprevisto, 2013. Disponível em. Acesso em 11 de Jul de 2013.

BAXLEY, E. G.; GOBBO, R. W. Shoulder Dystocia. Am Fam Physician, vol 69, number 7, p. 1707-14. Leawood, Apr 1, 2004.

BURGELIN J. F. Net. La judiciarisation de la médecine, 2003. Disponível em <http://infodoc.inserm.fr/ethique/Ethique.nsf/0/b0cf353d60846663c1256d03004d7df5?OpenDocument>. Acesso em 13 dez 2012.

CANALE, S. T. Operative Orthopedics, vol. 3, 9 ed. St. Louis: Mosby, 1998.

CAPEZ, F. Curso de Direito Penal, vol. 1, parte geral: (arts. 1º a 120) 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

CARVALHO M. V. Direito Administrativo. Recife: C. E. R. S., 2012.

CAVALCANTE FILHO, J. T. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais.Net, Brasília, out. 2010. Disponível em

caNoticia/anexo/Joao_Trindadade__Teoria_Geral_dos_direitos_fundamentais. Pdf>. Acesso em 10 set. 2012.

CAVALIERI FILHO, S. Programa de Responsabilidade Civil, 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2012.

___________________. Net. Aula Sobre o Sistema Brasileiro de Responsabilidade Civil parte I. Publicada em 19 de Abr. De 2012. Disponível em. Acesso em 11 de Jul de 2013.

CONLON K. C.; Klimstra D. S.; Brennan M. F. Long-term survival after curative resection for pancreatic ductal adenocarcinoma.Ann Surg, Nova York, vol. 223 nº 3:273-9, Mar 1996.

DA SILVA, M. B. Net. Tratamento artroscópico da luxação de ombro. Disponível em:, acesso em 02 de jul de 2013.

FERREIRA, A. B. De H. Minidicionário da Língua Portuguesa. 1ª ed. 11ª impressão. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985.

FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2012.

FRAZÃO, Ana. Função Social da Empresa: repercussões sobre a responsabilidade civil de controladores e administradores de S/As. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.

GODOY C. L. B. Responsabilidade civil pelo risco da atividade: uma cláusula geral no Código Civil de 2002. São Paulo: Atlas. 2009.

GODOY D. V. Et al. Doenças respiratórias como causa de internações hospitalares de pacientes do Sistema Único de Saúde num serviço terciário de clínica médica na região nordeste do Rio Grande do Sul. J Bras Pneumol vol. 27 nº 4. Brasília, Jul/Ago 2001.

GREENE, A. The Elegant Universe: Superstrings, Hidden Dimensions, and the Quest for the Ultimate Theory. New York: Maple-Vail, 2003, 428p.

GRISARD, N. (Coord.). Manual de orientação ética e disciplinar. 5ª ed. Florianópolis: CREMESC, 2013, 244p.

LE FIGARO. Des procédures judiciaires de plus en plus fréquentes. Paris, 26/12/2008. Net. Disponível em. Acesso em 11 de Jun de 2013.

LEONARDI F. R. Noção de sistema na ciência jurídica e anotações sobre o pensamento jurídico em direito privado. Revista da Faculdade de Direito, São Paulo: Editora Metodis-ta Digital, v. 4, n. 4, p. 50-89, 2007. Disponível em:

/FRLeonardi. Pdf>. Acesso em 31 de Maio de 2013.

McCAIG L. F. Et al Staphylococcus aureus–associated skin and soft tissue infections in ambulatory care. Emerg Infect Dis, vol. 12 nº 11. Atlanta, Nov. 2006.

MORAES, M. C. B. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a res-ponsabilidade civil. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro: Pontífica Universidade Católica - Departamento de Direito, v. 9, n. 29, p. 233-58, jul/dez 2006.

PINESCHI A. CREMERJ. Uma análise bioética da “casa de parto”.Bioética e medicina / Comissão de Bioética do CREMERJ. Rio de Janeiro: Navegantes Editora e Gráfica, P. 100, 2006.

RETTO M. G. B. Sociedades Limitadas. Barueri: Manole, 2007.

ROCKWOOD C. A. Et al (editor). Rockwood and Green's Fractures in Adults. 4ª ed. Philadelphia: Lippincott - Raven, vol. 1, 1996.

RODRIGUES, S. Direito Civil: parte geral. 34ª ed. Atualizada de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003.

SADDAWI-KONEFKA D.; KIM H. M.; CHUNG K. C. A systematic review of outcomes and complications of reconstruction and amputation for type IIIB and IIIC fractures of the tibia.Plast Reconstr Surg, vol. 6, nº 122, Dez. 2008.

SBCP. Net. Lifting facial. Disponível em <http://www2.cirurgiaplastica.org.br/cirurgiaseprocedimentos/face/lifting-facial/>. Acesso em 10 Dez. 2012.

SCHREIBER, A. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Erosão dos Filtros de Reparação à Diluição dos Danos. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2011.

TAL, M. P. Influence of Peritoneal Trauma on Postoperative Adhesion Formation and IntraAbdominal Tumour Recurrence. Net.2001. Disponível em

/23579/011121_Tol, %20Monique%20Petrousjka%20van. Pdf> Acesso em: 13 mai 2013.

TARTUCCE, F. Saber Direito - Código Civil aula 4. Net, Brasília: Tv Justiça - STF, Out. 2009. Disponível em:. Acesso em 11 Set. 2012.

____________. Quais os princípios que fundamentam o Código Civil de 2002? Net, São Paulo, nov. 2011. Disponível em:

/03/quais-os-principios-que-fundamentamocodigo-civil-de-2002/>. Acesso em: 10 set. 2012.

TEPEDINO, G. Temas de Direito Civil. 4ª ed. Revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

_____________. Temas de Direito Civil - Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

USA. Supreme Court of the United States. Opinion of the Court - Marbury v. Madison, 5 U. S. (1 Cranch) 137, 177 (1803), 2 L. Ed. 60. Disponível em

05-137a. Htm>, acesso em 30 de Maio de 2013.


[1] Tradução:"Os poderes da legislatura são definidos e limitados; e, portanto, estes limites não podem ser percebidos erroneamente ou esquecidos, a Constituição é escrita. Para qual propósito são os poderes limitados, e para qual propósito é esta limitação compromissada por escrito, se estes limites podem, a qualquer tempo, ser ultrapassados por aqueles destinados a serem por ela contidos? A distinção entre um governo com poderes limitados ou ilimitados é abolida se estes limites não confinam as pessoas sobre as quais são impostos e se diplomas legais permitidos e proibidos obriguem da mesma forma. Essa é uma proposição plana por demais para ser contestada, que a Constituição controla qualquer ato legislativo que lhe seja repugnante; ou então o legislativo pode alterar a Constituição por um ato ordinário".

[2] Tradução:"Já faz quase um século que Einstein informou ao mundo a sua dramática descoberta e muitos de nós ainda continuamos a ver o espaço e o tempo em termos absolutos. A relatividade especial não está em nossas veias - nós não a sentimos. As suas implicações não são a principal parte de nossa intuição. A razão para isto é muito simples: os efeitos da relatividade especial dependem de quão veloz alguém se move e, nas velocidades dos automóveis, dos aviões ou mesmo dos veículos espaciais, esses efeitos são minúsculos."

[3] Tradução. A formação de aderências no pós-operatório de cirurgias abdominais ainda hoje é uma importante e inevitável complicação em qualquer tipo de cirurgia abdominal.

[4] Tradução livre. Embora ela tenha despertado a ira das seguradoras da área médica e de parte dos profissionais de saúde, a lei Kouchner de 2002, dos direitos dos doentes, abriu as portas para a legalização da medicina. Há seis anos, qualquer acidente médico reconhecido como tal pode levar a compensação. A lei que se aplica igualmente a infecções nosocomiais ou iatrogênicas (isto é, para dizer exclusivamente relacionadas à assistência) permite que em quase metade dos casos a resolução do litígio de forma amigável.

[5] Tradução. Os juizes têm acompanhado a evolução da jurisprudência nos litígios entre os paciente e as instituições médicas. Se desde o caso Mercier, de 1936, exige-se do médico uma obrigação de meios aplicada de acordo com os dados científicos então conhecidos no momento da prestação de cuidados, a partir de 1997 os julgamentos pelo Tribunal de Cassação vêm exigindo mais dos médicos, em muitos casos cobrando resultados na forma de uma obrigação de segurança. Esta extensão da responsabilidade não tem sido muito bem aceita pela comunidade médica, que interpretou este movimento como um desafio sistemático contra ela e uma intromissão inaceitável de juízes em sua prática profissional. O destaque da disputa desenvolvido entre médicos e juízes foi, claro, o famoso caso Perruche de 17 nov 2000. Decidiu-se que havia um nexo de causalidade entre a doença que acometeu um recém-nascido e a culpa dos médicos que não tinham diagnosticado uma rubéola contraída pela mão no pré-natal. Dado o aumento significativo dos prêmios dos seguros profissionais depois deste caso, muitos foram os especialistas em obstetrícia e em diagnóstico por imagem que declararam não mais aplicar sua arte em mulheres grávidas. Vejamos com mais detalhes essa polêmica. Este protesto dos médicos chegou às portas do Parlamento com a consequente votação da Lei de 4 de março de 2002, invocando a solidariedade nacional para os danos resultantes dos acidentes médicos, doenças iatrogênicas ou infecções nosocomiais.

[6]H Pedir ajuda.

Refere-se a ativar o protocolo pré-estabelecido ou solicitar o pessoal adequado para responder com equipamentos necessários para o trabalho e unidade de entrega.

E Avaliar a episiotomia.

Episiotomia deve ser considerada em toda a gestão de distocia do ombro, mas só é necessária para dar mais espaço para manobras de rotação se necessárias; distocia do ombro é uma impactação óssea, de modo que a episiotomia por si só não irá liberar o ombro. Como a maioria dos casos de distocia de ombro pode ser aliviada com a manobra de McRoberts e a pressão suprapúbica, muitas mulheres podem ser poupadas de uma incisão cirúrgica.

L Pernas (a manobra de McRoberts)

Este procedimento envolve a flexão e abdução dos quadris maternos, posicionando as coxas maternas sobre o abdome. Esta posição achata o promontório sacral e resulta em rotação cefálica da sínfise púbica. Enfermeiros e familiares presentes na sala de parto podem fornecer assistência para essa manobra.

P Pressão suprapúbica

A mão de um assistente deve ser colocada acima do púbis materno sobre o ombro fetal, aplicando pressão num estilo ressuscitação cardiopulmonar, com um movimento descendente e lateral no aspecto posterior do ombro fetal. Esta manobra deve ser feita junto à tração para baixo co concepto.

E Manobras manuais (rotação interna) (continua...)

Estas manobras tentar manipular o feto para rodar o ombro anterior em um plano oblíquo e sob a sínfise materna. Estas manobras pode ser difícil de realizar quando o ombro anterior é entalada por baixo da sínfise. Às vezes, é necessário empurrar o feto para cima para a pélvis ligeiramente para realizar as manobras.

R Remover o braço posterior.

Removendo o braço posterior do canal de nascimento também reduz o diâmetro inter-acromial, permitindo que o feto caia na cavidade sacral, liberando a impactação. O cotovelo, então, deve ser flexionado e o antebraço entregue em um movimento de varredura sobre a parede anterior do tórax fetal: agarrar e puxar diretamente no braço fetal pode fraturar o úmero.

R Role a paciente.

A paciente rola a partir de sua posição atual para a posição" todos os membros juntos ". Muitas vezes, o ombro vai desempactar durante a mudança de posição de modo que este movimento só pode ser o suficiente para desalojar a impacção. Além disso, uma vez que a mudança de posição for concluída, as forças gravitacionais podem auxiliar na desimpactação dos ombros fetais.

Fonte: Artigo retirado do Portal JusBrasil.

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