Patrimônio de Afetação: Entendendo a "Blindagem" da Incorporação Imobiliária

Na compra de um imóvel na planta os consumidores são apresentados a todas as qualidades do empreendimento: preço, localização, qualidade da obra, prazo, reputação da construtora, renome da incorporadora, sociedade de propósito específico, patrimônio de afetação... “Espere ai”, muitos dirão. “Até a parte da construtora eu entendi, o que não consigo é fazer a diferenciação da incorporadora, bem como desconheço as sociedades de propósito específico e nunca ouvi falar desse tal patrimônio de afetação”.

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Pois bem, a construtora é a responsável pela realização da obra civil do empreendimento, já a incorporador (a) é a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, compromisse ou faça a venda de unidades autônomas (apartamentos, salas comerciais, quartos de hotéis) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial.

As sociedades de propósito específico, comumente conhecidas como SPEs, são pessoas jurídicas que possuem um objeto social determinado, constituídas com uma finalidade própria, que, no caso do mercado imobiliário, tem como intuito o desenvolvimento de um único empreendimento como forma de isolar o risco financeiro da atividade realizada. Por ser uma empresa que possui vida curta, diminui as chances de contaminação financeira por outros problemas não relacionados à obra em si, mas não exime o comprador dos riscos de uma falência ou insolvência civil do incorporador, quando os bens deverão ser arrecadados à massa falida para atendimento aos credores, conforme ordem de preferência.

Por último temos o ainda desconhecido Patrimônio de Afetação (PAF). É possível que seja esclarecido ao comprador que o patrimônio de afetação separa a obra do restante do patrimônio do incorporador. E muitas vezes a explicação se encerra ai, ou seja, privando os compradores de informações valiosas, tanto com relação à segurança quanto aos riscos a que estará submetido ao adquirir um imóvel cujo empreendimento esteja submetido ao patrimônio de afetação.

Um pouco do histórico: a afetação patrimonial na incorporação imobiliária foi introduzida no Direito brasileiro pela Medida Provisória nº 2.221, de 04 de setembro de 2001, conferindo direitos aos promitentes compradores de imóveis em edifícios em construção no para aperfeiçoar as relações jurídicas e econômicas entre esses adquirentes, o incorporador e o agente financiador da obra e, principalmente, para resgatar a confiança dos consumidores no mercado imobiliário, abalado por grave crise desencadeada pela decretação da falência da Encol S/A. Engenharia, Indústria e Comércio, em março de 1999.

De forma bastante sucinta, a Encol captava recursos para uma obra e, no entanto, ao invés de utilizá-los para concluir o empreendimento, destinava a novas construções, acarretando em um ciclo ineficiente, visto que os recursos foram esgotados sem que as edificações fossem terminadas, deixando cerca de 42 mil compradores afetados.

A afetação do patrimônio de determinado empreendimento o aparta do patrimônio do incorporador, de forma que ele não responderá por demais dívidas, o que pretendia evitar o efeito “cadeia” em que o valor primariamente destinado para construção de um empreendimento fosse utilizado em outros, o que fazia com que o capital não fosse suficiente para suportar os dois, ou mais empreendimentos.

Em 2004 foi publicada a Lei 10.031 que revogou a citada Medida Provisória e acrescentou à Lei de incorporações, nº 4.591/1964, o capítulo “Do Patrimônio de Afetação”, artigos 31-A a 31-F, que confere maior segurança aos compradores, visto que, dentre outros motivos, possibilita que os condôminos prossigam com as obras quando da falência ou insolvência civil do incorporador, sem que o terreno e as suas acessões sejam arrecadadas à massa falida.

Essa medida beneficia os consumidores, que receberam mais uma forma de proteção ao seu investimento, somada às garantias já conferidas pela Lei de Incorporações e pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor, além de ser reconhecido na Lei de Recuperação de Empresas, nº 11.101/2005.

Ocorre que a citada alteração foi inserida como prerrogativa do incorporador, ou seja, a constituição do patrimônio de afetação não é obrigatória, o que faz com que ele seja pouco utilizado pelos incorporadores, pois, dentre os procedimentos, estão a disponibilização das contas do empreendimento à fiscalização da Comissão de Representantes dos Condôminos, assim como da eventual instituição financiadora e até de um auditor escolhido pelas partes.

Ao optar pelo PAF o empreendimento fica submetido a um Regime Especial de Tributação, chamado RET, pelo qual o incorporador pagará os tributos de forma reduzida, podendo ser de 4% a 1% da receita mensal recebida, o que representa uma quantidade relevante de recursos, dependendo da situação fiscal da sociedade. Todavia, a opção pelo PAF faz com que o incorporador não possa dispor dos valores recebidos que sejam necessários à conclusão da obra, o que se torna um desencorajador a adesão.

Um ponto relevante que poucos estão cientes é que, no caso de empreendimentos submetidos ao PAF, em caso de falência do incorporador, os condôminos poderão deliberar pela continuidade da obra, quando terão a responsabilidade de arcar com os débitos tributários, previdenciários e trabalhistas vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação em até um ano após a deliberação pela continuidade da obra ou até a data do habite-se, o que ocorrer primeiro.

Isso significa que, além de ter que arcar com o pagamento do preço a que havia se proposto, pode ser que o comprador tenha que arcar com maiores valores que o previsto para tentar salvar seu patrimônio de ser arrebatado à massa falida e concorrer com os credores à devolução de seu investimento.

A utilização de sociedades de propósito específico como veículos do desenvolvimento de empreendimentos imobiliários e a adesão ao patrimônio de afetação podem propiciar a chamada “blindagem” ao consumidor, contudo, não é desprovida de riscos. O comprador deve redobrar seus cuidados na aquisição de imóveis na planta.

Não entenda o (a) incorporador (a) como seu inimigo. Ele (a) não é. Ocorre que empreender no mercado da construção civil é uma atividade para quem possui conhecimento, entende o mercado e se empenha nas boas práticas. Para aqueles que não têm essas características, os riscos são ainda maiores. Atrasos e até interrupção permanente nas obras podem acontecer, arrastando junto com os desenvolvedores os sonhos de várias pessoas, na esteira de um grande problema econômico.

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AVISO IMPORTANTE

Este texto foi originalmente publicado no blog Diário da Vida Jurídica, apelidado de DVJ, sob a autoria da Dra Ana Carolina Guimarães. A reprodução total ou parcial deste é autorizada somente mediante a manutenção dos créditos e a citação de sua fonte original (link aqui). Grata!